RESUMO: O presente artigo tem como objetivo abordar a evolução conceitual de pessoa com deficiência e a dificuldade de assimilação do novo conceito pelo legislador e pela sociedade. Pretende-se analisar, ainda, o risco que a amplitude demasiada do espectro conceitual gera à isonomia e à própria proteção da pessoa com deficiência no que se refere à concessão de benefícios sociais e ao estabelecimento de políticas públicas de assistência social para a efetivação dos direitos humanos. Foram utilizados os métodos histórico, dialético e comparativo, com enfoque no estudo da doutrina e da legislação pertinentes ao tema.

Palavras-chave: conceito de pessoa com deficiência; deficiente; benefício assistencial; Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

Introdução

A redação original da Lei 8.742/93 conceituava como deficiente a pessoa incapaz para o trabalho e para a vida independente. Esse conceito foi alterado pela Lei 12.470/11 para adequar a legislação infraconstitucional brasileira ao disposto na Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

Todavia, constata-se grande dificuldade de assimilação do novo conceito no ordenamento jurídico. Além disso, por se tratar de conceito bastante genérico e em evolução, há risco de violação ao princípio da isonomia e de produção de efeitos contrários à própria proteção da pessoa com deficiência nas definições adotadas no caso concreto.

I. A dificuldade de assimilação do novo conceito de deficiência

Com fundamento nos princípios da universalidade e da solidariedade, o Estado deve propiciar condições mínimas para que as pessoas com deficiência sejam efetivamente inseridas na sociedade, com plena e efetiva participação, e possam estudar, trabalhar, praticar esportes, viver com independência e dignidade humana e, assim, desenvolverem a própria personalidade.

Não é mais correto conceituar pessoa com deficiência como pessoa incapaz para o trabalho e para a vida independente.

Tanto é verdade que o artigo 93 da lei 8.213/91 obriga as empresas com cem ou mais empregados a preencherem de 2 a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, ou seja, muitas têm capacidade para trabalhar.

As pessoas com deficiência vêm conquistando cada vez mais espaço na sociedade por meio da diminuição das barreiras sociais, como por exemplo, os atletas das paraolimpíadas, o velejador Lars Grael dentre outros.

Todavia, em sentido retrógrado à evolução social, a redação original da Lei Orgânica da Assistência Social – “LOAS” (Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993) conceituava pessoa com deficiência como incapaz:

Art. 20. (...)

(...)

§ 2º Para efeitos de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para o trabalho e para a vida independente.

Michelle Dias Bublitz acertadamente defende que deficiência não deve ser confundida com incapacidade (BUBLITZ, 2012, p. 360). Eugênia Augusta Gonzaga Fávero apud Marisa Ferreira dos Santos também critica o antigo conceito legal:

(...) Fez muito mal, pois definiu pessoa com deficiência, para efeito deste benefício, como aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho (art. 20, §2º). Tal definição choca-se, frontalmente, com todo o movimento mundial pela inclusão da pessoa com deficiência. Num momento em que se procura ressaltar os potenciais e as capacidades da pessoa com deficiência, por esta lei, ela deve demonstrar exatamente o contrário. (...) Muitos pais acabam impedindo seus filhos com deficiência de estudar e de se qualificar, justamente para não perderem o direito a esse salário mínimo. (FÁVERO apud SANTOS, 2012, p. 115).

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca defende que a política assistencialista deve ser um instrumento de emancipação da pessoa com deficiência e que “a concessão do benefício em tela deveria ser acompanhada de envolvimento do beneficiário com as demais obrigações estatais inerentes à escola, à saúde, ao trabalho” (FONSECA, 2008, p. 270).

Conforme observa Marisa Ferreira dos Santos, no dilema “dar o peixe ou ensinar a pescar?”, a conclusão é que deve prevalecer o equilíbrio que assegure as condições mínimas necessárias à efetiva inclusão social:

(...) impossibilidade de se optar por apenas uma das duas condutas. Apenas “dar o peixe” leva a uma conduta caritativa que em nada contribui para a inclusão social da pessoa humana. Por outro lado, ninguém aprende nada de “estômago vazio” (SANTOS, 2012, p. 101).

Nesse sentido, a Convenção Internacional Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, assinada em Nova York, em 30 de março de 2007, trouxe conceito mais adequado ao mundo contemporâneo:

Artigo 1 (...) Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

O referido conceito foi constitucionalizado pelo Brasil ao ratificar a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186/2008, de acordo com o procedimento previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, e promulgada pelo Decreto nº 6.949/09.

Por esse motivo, a Procuradoria Geral da República ajuizou Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 182 perante o Supremo Tribunal Federal para que fosse reconhecida a não recepção pela Constituição do retrógrado conceito de deficiência do art. 20, §2º, da Lei 8.742/93.

Ocorre que a antiga concepção de que as pessoas com deficiência são incapazes para o trabalho e para a vida independente está tão arraigada no ordenamento jurídico que a recente Lei 12.435, de 06 de julho de 2011, insistiu em equiparar deficiência à incapacidade:

Art. 20. (...)

(...)

§ 2º Para efeitos de concessão deste benefício, considera-se:

(...)

II – impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. 

Logo na sequência, porém, o referido dispositivo foi revogado pela Lei 12.470, de 31 de agosto de 2011.

A oscilante e repentina alteração legislativa apenas comprova a dificuldade do legislador, como representante da sociedade, em assimilar o novo papel das pessoas com deficiência no mundo contemporâneo.

No mundo atual, em que a deficiência não é mais sinônimo de incapacidade, o conceito válido é, portanto, aquele trazido pela Lei 12.470, de 31 de agosto de 2011, que reproduziu ipsis litteris o conceito previsto na Convenção:

Art. 20. (...)

(...)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Muitas pessoas com deficiência são capazes para o trabalho e para a vida independente. Contudo, o impedimento de longo prazo que possuem pode obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Como se vê, apenas em 2011, e com dificuldades, a legislação ordinária entrou em consonância com a Convenção Internacional Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, a despeito de já estar ratificada e aprovada desde 2008 e promulgada pelo Brasil, com status de Emenda Constitucional, desde 2009.

Além de não equiparar deficiência com incapacidade, outro avanço conceitual da Convenção foi não restringir o conceito de deficiência ao aspecto médico, mas incorporar o aspecto social, conforme observa Ricardo Tadeu Marques da Fonseca:

(...) o próprio conceito de pessoa com deficiência incorporado pela Convenção, a partir da participação direta de pessoas com deficiência levadas por Organizações Não Governamentais de todo o mundo, carrega forte relevância jurídica porque incorpora na tipificação das deficiências, além dos aspectos físicos, sensoriais, intelectuais e mentais, a conjuntura social e cultural em que o cidadão com deficiência está inserido, vendo nestas o principal fator de cerceamento dos direitos humanos que lhe são inerentes. (FONSECA, 2008, p. 263).

De acordo com o novo conceito, além da deficiência sob o aspecto médico, que é o impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que está na própria pessoa, há a deficiência da sociedade, cujas barreiras podem impedir a participação em condições de igualdade com as demais pessoas.

II. O alcance do novo conceito de deficiência

De acordo com o Censo 2010, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, 45,6 milhões de brasileiros (23,9% da população) declararam possuir algum tipo de deficiência:

A deficiência visual, que atingia 35,8 milhões de pessoas em 2010, era a que mais acometia tanto homens (16,0%) quanto mulheres (21,4%), seguida da deficiência motora (13,3 milhões, 5,3% para homens e 8,5% para mulheres), auditiva (9,7 milhões, 5,3% para homens e 4,9% para mulheres) e mental ou intelectual (2,6 milhões, 1,5% para homens e 1,2% para mulheres).

Diante desse cenário, há que se questionar qual é o alcance do conceito de deficiência.

Quem pode ser considerado deficiente para receber o benefício assistencial à pessoa com deficiência, ser beneficiado pela isenção de impostos, como o IPI, preencher o percentual de empregados com deficiência nas empresas com mais de cem empregados, concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência nos concursos públicos e vestibulares, participar das paraolimpíadas e ter atendimento prioritário?

Na União Europeia, não existe uma definição normativa concreta para a deficiência. Ana Fernandes Neves cita o Acórdão Chacón Navas do Tribunal de Justiça da União Europeia, no qual foi especificado que a proibição da discriminação com base na deficiência não abrange a doença, que não é por si uma deficiência, mas depende da demonstração de uma “alteração substancial... de uma ou várias funções físicas, sensoriais, mentais, cognitivas ou psíquicas” e limitação “de atividade e participação na vida em sociedade” (NEVES, 2010, p. 100). Exige-se, portanto, uma “alteração substancial” e “uma limitação social”.

Laís Vanessa C. de Figueirêdo Lopes admite que “o desafio de se definir quem são consideradas pessoas com deficiência é tema difícil, pois há uma margem de subjetividade nas definições no caso concreto, impactando no rol de beneficiários das políticas públicas” (LOPES, 2007, p. 59).

Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes ressalta a importância de se fiscalizar se as pessoas com deficiência contratadas pelas empresas realmente enquadram-se no conceito de deficiência e defende a importância de serem observados os critérios previstos no Decreto n. 3.298/99:

Só tem sentido reservar vagas para pessoas que efetivamente se encontrem em situação de desvantagem no mercado de trabalho. (...) Daí a importância de estabelecer critérios razoáveis para a definição da pessoa com deficiência. Porque não é qualquer imperfeição humana que pode gerar discriminação ou dificuldade para inserção no mercado laboral. Daí porque uma pessoa que tem pequenas perdas auditivas não merece a mesma proteção daquela que é surda ou cadeirante. (LOPES, 2001, p. 69).

Por esse motivo, a generalidade do conceito atual não pode ser aproveitada para se ampliar em demasia o espectro que inclui as pessoas com deficiência, pois o resultado poderá ser o inverso da proteção objetivada pela Convenção. Não seria razoável, por exemplo, que uma pessoa com deficiência visual de poucos graus de miopia pudesse concorrer com uma pessoa cega pela mesma vaga destinada às pessoas com deficiência em um concurso público ou em outra vaga de emprego.

Marisa Ferreira dos Santos entende que as diretrizes traçadas pelo Decreto n. 3.298/99 são as que melhor auxiliam na conceituação de pessoa com deficiência para a concessão do benefício de prestação continuada (SANTOS, 2012, p. 115).

De acordo com o Decreto nº 3.298/99, que estabelece a Política Nacional de Integração da Pessoa com Deficiência, alterado pelo Decreto nº 5.296/04, sobre o atendimento prioritário, é considerada pessoa com deficiência quem se enquadre nas seguintes categorias:

I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004); III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004); IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004);  e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

Por outro lado, para a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI na aquisição de automóveis, o art. 1º da Lei 8.989/95 prevê que terão direito à isenção as pessoas portadoras de deficiência:

 física, visual (acuidade visual igual ou menor que 20/200 (tabela de Snellen) no melhor olho, após a melhor correção, ou campo visual inferior a 20°, ou ocorrência simultânea de ambas as situações), mental severa ou profunda, ou autistas, e no § 1º do art. 1º dispõe que também serão consideradas deficiências físicas as seguintes hipóteses: paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções.

Vale ressaltar que, no que se refere à isenção do IPI, no julgamento do REsp 1370760/RN, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a concessão do benefício para deficientes físicos restringe-se às situações enumeradas no § 1º, do art. 1º, da Lei n. 8.989/95”.

O estabelecimento de certos critérios objetivos na legislação infraconstitucional para facilitar o enquadramento das pessoas no conceito de deficiência, dependendo do grau de impedimento, tais como nos Decretos nº 3.298/99 e 5.296/04 e na Lei 8.989/95, constituem hipóteses exemplificativas que servem como norte interpretativo. Caso fossem consideradas hipóteses taxativas seriam flagrantemente inconstitucionais, uma vez que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência optou pela manutenção do conceito genérico e em evolução.

De qualquer forma, no momento da análise pericial para verificação de quem se enquadra no conceito e pode exigir os respectivos direitos, o referido norte interpretativo é relevante para reduzir o risco de violação ao princípio da isonomia no caso concreto, ou seja, que haja tratamento diferenciado em situações idênticas.

Recentemente, foi editada a Portaria Ministerial AGU/MPS/MF/SEDH/MP nº 1 de 27/01/2014 que trouxe alguns critérios objetivos para a definição do grau de deficiência no que se refere à nova aposentadoria especial às pessoas com deficiência. A perícia médica e a perícia social deverão atribuir pontos de acordo com a funcionalidade a partir de respostas a 41 Atividades divididas em sete domínios (Sensorial, Comunicação, Mobilidade, Cuidados Pessoais, Vida Doméstica, Educação, Trabalho e Vida Econômica, Socialização e Vida Comunitária).

Essa Portaria contém um avanço, que é incluir a realização de uma perícia social, e um retrocesso, pois novamente aproxima a deficiência do conceito de incapacidade para o trabalho e para a vida independente. Ou seja, as pessoas com impedimento de longo prazo que sejam capazes para o trabalho, tenham vida independente, pessoal e social, consigam mover-se, comunicar-se e ter cuidados pessoais dificilmente serão consideradas pessoas com deficiência.  

Pode-se cogitar, por exemplo, que uma pessoa cega tenha superado as barreiras sociais e conviva em igualdade de condições com as demais pessoas. Nesse caso, essa pessoa, embora possua um impedimento de longo prazo (cegueira), não mais será considerada deficiente?

Uma outra pessoa com impedimento de longo prazo que tenha superado as barreiras sociais (ex.: cadeirante) não mais será considerada pessoa com deficiência para receber a isenção do IPI na aquisição de automóveis, concorrer em concurso público às vagas destinadas às pessoas com deficiência e ter atendimento prioritário?

Nesse ponto, ainda é necessária a elaboração de estudos mais aprofundados a respeito de quais seriam as barreiras sociais que permitiriam o correto enquadramento de uma pessoa como deficiente no caso concreto.

Em que hipóteses uma pessoa cadeirante ou cega pode deixar de ser considerada deficiente e, consequentemente, deixar de receber os benefícios garantidos pelo Estado às pessoas com deficiência? Já que não vivemos em uma sociedade ideal e utópica, será que isso é possível? E mais, será que excluir as pessoas com impedimentos de longo prazo que estejam plenamente inseridas na sociedade é o intuito da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência?

Voltando à premissa de que uma pessoa com deficiência, isto é, que possua um impedimento de longo prazo e enfrente barreiras sociais que obstruem a participação em igualdade de condições com as demais pessoas, pode ter capacidade para trabalhar e ter uma vida independente, conclui-se que a pessoa com deficiência, ainda que trabalhe, pode receber o benefício de prestação continuada – “BPC” previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, desde que seja considerada miserável, nos termos da Constituição.  

Aliás, no caso dos benefícios assistenciais, a própria miséria familiar sempre deveria ser elencada como uma barreira social à participação em condições de igualdade com as demais pessoas. Assim, qualquer pessoa com impedimento de longo prazo (que caracterize deficiência do ponto de vista médico), cuja família seja miserável (barreira social) receberia o benefício de prestação continuada – BPC.

Segundo Wagner Balera, as prestações da Seguridade Social constituem direitos subjetivos dos necessitados e “é necessário que a norma atribua ao titular do direito o poder de exigir do obrigado a prestação que lhe é devida” (BALERA, 2010, p. 144). Nesse sentido, tendo em vista que o novo conceito de deficiência é complexo e está em constante evolução, é preciso que sejam fixados alguns critérios objetivos para que os titulares dos direitos garantidos às pessoas com deficiência possam se identificar e exigir os respectivos direitos.

Conclusão

A Convenção Internacional Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência foi o primeiro documento ratificado e aprovado pelo Brasil com status de Emenda Constitucional, a partir da qual é possível afirmar que houve a constitucionalização do conceito de deficiência.

Os grandes avanços do novo conceito constitucional de pessoa com deficiência foram não tratar tais pessoas como incapazes para o trabalho e para a vida independente e não limitar a definição sob o aspecto médico acerca do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial, mas incluir o elemento social mediante a análise do impedimento em interação com as barreiras sociais.

Contudo, o novo conceito é bastante genérico e está em evolução, o que acarreta o risco de violação ao princípio da isonomia nos enquadramentos efetuados nos casos concretos. Além disso, a ampliação demasiada do espectro de pessoas que se enquadram no novo conceito pode produzir efeito contrário à proteção almejada. Por sua vez, identificar quem são as pessoas com deficiência a serem protegidas pelo Estado também é relevante à definição das políticas públicas de assistência social para a efetivação dos direitos humanos.

Nesse sentido, conclui-se que, afastada a noção de incapacidade do conceito de deficiência, as hipóteses exemplificativas previstas na legislação infraconstitucional constituem importante norte interpretativo.

De qualquer forma, a Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos das Pessoas com Deficiência em conjunto com a Organização Mundial de Saúde e a sociedade civil poderiam estabelecer critérios mais objetivos acerca dos impedimentos e das barreiras sociais que permitem o enquadramento ou a exclusão de uma pessoa do novo conceito de pessoa com deficiência.

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