Resumo: A formação de cartéis é uma afronta aos direitos do consumidor pois impossibilita ao consumidor usufruir das vantagens da existência de uma concorrência salutar. Sendo a livre concorrência um dos princípios que norteia a ordem econômica nacional, conforme consta no Art. 170, IV da Constituição Federal de 1988, a formação de cartéis lesa a ordem econômica vigente no país, não dando à sociedade a possibilidade de ter uma variação de preço e promovendo uma perda da eficiência do mercado. Por meio de revisão bibliográfica investigou-se buscando compreender o conluio existente entre mercados, o ambiente propício para existência desse crime, danos para o consumidor, órgãos a que se pode recorrer, leis e repressões dessas práticas anticoncorrenciais. Verificou-se que, algumas características do mercado, embora influenciem ou incentivem a formação de cartel não servem como prova de sua existência.. As relações de consumo ganhou importância maior nos últimos anos com a Lei nº 12.529 e de forma especial com a atuação do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, sem esquecer da atuação de outros órgãos como Procon e Ministério Público que integram, dentre outros órgãos, o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), que atuam de forma complementar, recebendo denúncias, apurando irregularidades e promovendo a proteção e defesa dos consumidores.

Palavras chave: Cartel. Consumidor.Dano.Concorrência. 

Abstract: The formation of cartels is an affront to the rights of the consumer because the consumer makes it impossible to enjoy the advantages of having a healthy competition . Being one of free competition principles guiding national economic order , as stated in Article 170 , IV of the Constitution of 1988 , the formation of cartels undermines the current economic order in the country , giving the company the opportunity to have a variation price and promoting a loss of market efficiency . Through literature review was investigated aiming to understand the existing collusion between markets , the enabling environment for the existence of this crime , damage to the consumer , the organs that can be appealed , laws and repressions of these anti-competitive practices . It was found that some features of the market, although influence or encourage the formation of a cartel does not serve as proof of its existence .. Consumer relations gained in importance in recent years with Law No. 12,529 and in a special way with the performance of CADE - Administrative Council for Economic Defense , without forgetting the actions of other organs such as Procon and prosecutors incorporating , among other organs , the National System of Consumer Protection ( SNDC ) , which act in a complementary manner , receiving complaints , investigating irregularities and promoting the protection and consumer protection .
Keywords: Cartel. Consumer. Damage. Competition. 

Sumário: Introdução. 1.O Consumidor 2. Direitos Básicos do Consumidor 3. A formação de cartéis 4. Ministério Público nas Ações de Relação de Consumo Conclusão. Referências.

Introdução

          Nos séculos XV e XVI já se fazia referência à prática de cartéis na Europa, conforme exposto na tese de mestrado de MAGGI (2014).  Exemplos de ocorrência de cartéis nessa época apareceram na indústria mineradora e também na venda de cobre em Veneza. Posteriormente, com a Revolução Industrial e com os avanços tecnológicos, a prática de cartéis aumentou ainda mais.

          Nos primórdios, conforme exposto por GAMA (2006), as relações de consumo eram caracterizadas pelas negociações interpessoais, nos quais os fornecedores mantinham contatos diretos com os consumidores.

Até meados da década de 1930 não existia no Brasil qualquer diploma legal e muito menos  um órgão público ou privado que defendesse o consumidor diretamente. Somente depois surgiu a produção legislativa voltada aos interesses dos consumidores. Ainda conforme relatado por MAGGI (2014), a primeira norma prevendo a punição dos cartéis no Brasil foi o Decreto-Lei nº 869, de 18 de novembro de 1938, no qual, em seu artigo 2º, III definia a promoção ou participação em acordos com o intuito de impedir ou dificultar a concorrência visando o aumento arbitrário de lucros como crime contra a economia popular. Nessa época, a pena aplicável era de 2 a 10 anos de prisão e multa.

Posteriormente o Decreto-Lei 7.666, de 22 de junho de 1945 foi promulgado. Nele os acordos que tivessem por efeito a elevação de preços, restrição, cerceamento ou supressão da liberdade econômica ou influenciasse o mercado no estabelecimento de monopólio era considerado como ato contrário ao interesse da economia nacional, não sendo considerado como crime. Nessa época foi criada a Comissão Administrativa de Defesa Econômica – CADE. A referida Comissão era subordinada diretamente ao Presidente da República, que tinha a responsabilidade de fiscalizar o mercado. A prática de atos previstos no Decreto-Lei, dentre eles a prática de cartel, quando verificada, era notificada pela CADE. Nessa época, para que as atividades fossem cessadas, se descumprida a ordem, era determinada a intervenção do governo sobre as empresas envolvidas.

Com a promulgação da Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962, foi criado o outro CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), órgão ligado à administração direta, subordinado diretamente à Presidência do Conselho de Ministros. Nessa lei, os cartéis passaram a ser considerados como forma de abuso econômico (art. 2º, inciso I). Foram estruturados os processos que seriam iniciados para investigar as práticas previstas pela lei que fossem denunciadas ao CADE. Criaram-se procedimentos específicos e diferentes etapas para tais investigações. A arbitrariedade permaneceu no âmbito da punição, pois a decisão do CADE exigia a cessação das práticas irregulares e fixava multas, que podia variar de duzentos mil a cinco milhões BTN´s (Bônus do Tesouro Nacional), não estando vinculado o ato praticado, efeitos gerados ou tamanho da empresa infratora. Quando não cumprida a decisão do CADE, ainda era possível decretar intervenção sobre as empresas condenadas. Porém o CADE não podia determinar automaticamente a intervenção porque para que fosse proferida sentença determinando a intervenção era necessária a execução de tal sentença no Poder Judiciário. Nessa época a vida dos consumidores era árdua, sobretudo devido à lentidão, ao formalismo e aos altos custos para o cidadão comum ingressar com uma ação indenizatória na justiça, sem falar na insignificância dos ressarcimentos e multas cobradas das empresas. A população não dispunha de qualquer instrumento legal que pudesse protegê-la, uma vez que desconhecia a tímida legislação de proteção ao consumo vigente naquela época.

A aplicação da lei foi pequena e poucos casos foram julgados até a promulgação da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Foi quando o CADE transformou  em autarquia federal, passando a ser vinculada ao Ministério da Justiça, como órgão independente da administração direta. O cartel passou a ser previsto de forma mais genérica podendo ser qualquer acordo entre empresas que visasse à limitação ou restrição da concorrência, dominação de mercado, aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo da posição dominante (art. 20 e art. 21 incisos I, II, III e VIII). O sistema de aplicação de penas foi alterado passando de uma faixa de valores para porcentagem sobre o faturamento das empresas, que variava de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa, além de fixar critérios específicos a serem considerados para a aplicação da multa, nos termos do artigo 27. Manteve-se ser possível a decretação de intervenção na empresa, sendo que a execução das decisões do CADE deveria ser feita pelo Poder Judiciário. Contudo a intervenção passou a ser mais restrita e com regras claras para cumprimento da decisão do Conselho.

A Lei nº 12.529/11, atual lei de defesa da concorrência, tornou mais eficaz a atuação do CADE, com a dupla função de prevenção, por meio do controle de atos de concentração que alterem a estrutura dos mercados (fusões, aquisições etc) e repressão, por meio do controle de condutas potencialmente anticompetitivas, as infrações contra a ordem econômica. A nova lei não alterou o conceito do CADE e introduziu a obrigatoriedade de submissão prévia de fusões e aquisições de empresas que possam ter efeitos que atrapalhem a concorrência. Também foi reduzido o valor mínimo das multas aplicáveis às empresas nas situações de condutas anticompetitivas, passando a variar de 0,1% a 20% do faturamento da empresa no ramo de atividade em que ocorreu a infração (art. 37). A constituição do CADE também foi sensivelmente modificada.

Art. 5º “O CADE é constituído pelos seguintes órgãos:

I-Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;

II-Superintendência-Geral; e

III- Departamento de Estudos Econômicos”.

No presente trabalho, na seção que trata sobre a formação de cartéis, é discorrido mais sobre o  CADE.

O tema escolhido é atual e chama a atenção nas matérias veiculadas constantemente nas mídias, onde denúncias e condenações envolvendo crime de cartel são publicadas. A relevância consiste no fato de que a formação de cartéis ser uma afronta aos direitos do consumidor, impossibilitando este de usufruir das vantagens da existência de uma concorrência salutar, lesando assim a ordem econômica vigente no país. A formação de cartéis possibilita a criação do poder do mercado, desperdício e ineficiência nos países cujos mercados deveriam ser competitivos. É indiscutível que os consumidores são prejudicados quando há a formação de cartéis, pois elevam o preço acima do nível competitivo e reduz a produção. A metodologia desse trabalho consiste em uma pesquisa exploratória realizada por meio de revisão bibliográfica.

          Primeiramente, a fim de subsidiar o trabalho, serão discorridos aspectos teóricos sobre o consumidor e seus direitos básicos, em seguida é discorrido sobre a formação de cartel e seus fatores facilitadores e no último capítulo é discorrido sobre a  atuação do Ministério Público.

1 – O CONSUMIDOR 

Como bem colocado por THEODORO (2003), o consumo é a base da sociedade capitalista desenvolvida. Etimologicamente, consumir deriva do latim consomere e significa gasto, utilização. Todo ser humano é considerado um consumidor. Consumir faz parte do cotidiano das pessoas e é por meio do consumo que se supre as necessidades básicas à subsistência. Também o Código de Defesa do Consumidor (CDC) traz em seu artigo 2º o conceito do que vem a ser consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consultando o Novo Dicionário Aurélio da língua portuguesa (Ferreira, 1996) encontra-se a seguinte definição para consumidor: “aquele que consome; que ou aquele que adquire mercadorias, riquezas e serviços para uso próprio ou de sua família; comprador, freguês, cliente”. Conforme conceituado no livro de FILOMENO (2010), sob o ponto de vista econômico, consumidor é todo aquele que se faz destinatário da produção de bens, seja ou não adquirente e seja ou não produtor de outros bens. Logo, quem utiliza ou consume um produto é um consumidor, mesmo que não tenha adquirido o produto.

Silva (2013), define consumidor:

 “Toda pessoa que adquire mercadoria de um comerciante, para seu uso ou consumo, sem intenção de revendê-la.

Desse modo, toda pessoa que adquire mercadorias, sejam de que natureza forem, como particular, e para uso doméstico ou mesmo profissional, sem intuito de revenda, considera-se consumidor”.

          Países com legislação mais antiga sobre de proteção ao consumidor, também definiram consumidor, e alguns conceitos apresentados na obra de  ASSIS (2004) são transcritos a seguir, como a lei mexicana, de 1976, que define no Art. 3º “consumidor é quem contrata, para sua utilização, a aquisição, o uso ou desfrute, de bens ou a prestação de um serviço” .

Também a lei sueca, de 1973,  no Art 1º conceitua consumidor como:

 “Pessoa privada que compra de um comerciante uma mercadoria, principalmente destinada ao uso privado e que é vendida no âmbito da atividade profissional do comerciante.”

O código de defesa do consumidor, conforme colocado por ASSIS (2004) traz um conceito legal do termo consumidor, retirado dos artigos 2º, 17 e 19. Consumidor, conforme caput do art 2º, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já no art. 2º, parágrafo único, é também consumidor toda coletividade de pessoas, mesmo que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. No art. 17, consumidor é toda vítima do evento, na responsabilidade por acidente de consumo. Por fim, o art. 29 estabelece que as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais (Capítulo V do Título I), equiparam-se aos consumidores.

O destinatário final de produto ou serviço é aquele que adquire ou utiliza para suprir sua própria necessidade. Assim quem utiliza um objeto recebido de presente é o consumidor. Já quem adquire ou utiliza produto ou serviço para atividade de negócio não é um consumidor. Logo, exemplificando para clarear ainda mais o conceito, uma pessoa que compre sapatos para revender não é considerada uma consumidora.

Também as pessoas jurídicas são consideradas consumidoras quando adquirem bens de consumo e não bens de capital, ou seja, adquirem produtos para consumo próprio e não para exercer atividade empresarial ou atividade intermediária em um ciclo de produção. Quando a empresa se encontra em grande desvantagem em relação ao fornecedor, devido à vulnerabilidade, pode ser considerada uma consumidora quando adquire ou produz bens de capital.

Os ditos consumidores por extensão são os que venham a sofrer danos em razão de defeito do produto ou serviço, mesmo que não o tenha adquirido ou utilizado. E também as que tenham sido expostas a práticas comerciais abusivas. A noção de consumo, como bem coloca ASSIS (2004), envolve a aquisição e a utilização de fato de bens e serviços que, num processo econômico, colocam um determinado sujeito, conhecido como consumidor, no último elo desse processo. O consumo é, pois, a última fase de um processo econômico em que os bens e serviços servem para satisfazer necessidades, colocando termo ao mesmo processo.

Outra figura que merece destaque nas relações de consumo é o fornecedor de produtos e serviços, ou seja, aquele que é responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor. Conforme o art. 3º do CDC (Código de Defesa do consumidor):

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Parágrafo primeiro. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

2 – DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 

Dentre os deveres do Estado brasileiro está o de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, conforme consta no inciso XXXII do art. 5º da Constituição da República. O propósito do Direito do Consumidor é instruir e proteger o consumidor, considerado como a parte mais frágil na relação de consumo.

          Uma das missões econômicas da Constituição Federal é assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando, dentre outros princípios, o da livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170). “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (art. 173, § 4º).

Os direitos básicos do consumidor se encontram no Art. 6º, a saber:

I – “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos assegurados a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;(...)

(...) X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

          Esses direitos podem ser considerados o mínimo de direitos que o consumidor, em função de sua vulnerabilidade, possui nas relações jurídicas de consumo. Conforme explicado por ASSIS (2004), tem-se:

a)    Proteção da vida, saúde e segurança – Todos os consumidores e terceiros, mesmo que não estejam envolvidos diretamente na relação de consumo, têm indiscutível direito de não serem expostos a perigos que atinjam suas incolumidades físicas, praticadas pelo fornecimento de produtos e serviços. A fim de evitar tal risco, é importante que o consumidor tenha informação sobre os riscos que os produtos ou serviços possam ocasionar. Assim sendo, o fornecedor deve retirar do mercado qualquer produto ou serviço que apresente riscos ao consumidor.

b)    Educação do consumidor – Engloba a educação formal e informal. A educação formal é aquela dada em diversas unidades de ensino a fim de que as crianças sejam educadas nos seus direitos como futuros consumidores. A educação informal é aquela em que o fornecedor deve ser responsável em informar, através do marketing de consumo os aspectos do produto ao consumidor. Aqui cabe também ao poder público e entidades privadas fornecer informações sobre o tema.

c)     Informações sobre produtos e serviços – Todas as características importantes sobre os produtos e serviço deverão ser informadas ao consumidor, para que este tenha ciência do que está sendo adquirido por ele.

d)    Publicidade enganosa e abusiva – Tudo o que se diga a respeito de um determinado produto ou serviço deve corresponder exatamente ao que ele é,, gerando um caráter vinculativo. Quanto à publicidade, primeiramente é importante distinguir o que vem a ser publicidade e propaganda. Publicidade consiste em uma oferta feita ao consumidor a respeito de determinado produto. A publicidade pode ser enganosa ou abusiva, ambas sujeitas a sansão de natureza cível e administrativa, como a contrapropaganda prevista no art. 56, XII do CDC. A publicidade abusiva propaga a mensagem que incita a violência, explora o medo ou a superstição, manifesta discriminação de qualquer natureza ou induz o consumidor a comportar-se de forma prejudicial à sua saúde ou à sua segurança. A publicidade enganosa é a que transmite uma mensagem de propaganda com informação total ou parcialmente falsa, ou que, de, de alguma forma, induz o consumidor a erro no que diz respeito a produto ou serviço anunciado. Já a propaganda tem um caráter ideológico e não está vinculada à relação de consumo.

e)    Práticas comerciais condenáveis – Estão previstas nos artigos 39 ao 45 do CDC, onde estão demonstrados diferentes atos considerados abusivos ao consumidor, sendo que neste caso tem-se um novo conceito para consumidor, que seria qualquer pessoa que venha a sofrer qualquer um dos atos previstos nos artigos anteriores, diferenciando do conceito clássico que vinculava o consumidor ao agente que adquire ou utiliza produtos e serviços.

f)      Cláusula contratual abusiva – é aquela que traz vantagens para a parte mais forte da relação contratual, e por conseguinte, trazendo prejuízos para a parte mais fraca na relação contratual. O CDC, no intuito de amparar o consumidor diante dos contratos, determina a nulidade de cláusulas abusivas relacionadas no art. 51 do CDC, estabelecendo com cláusulas claras e objetivas a “função social do contrato”, no qual dá aos juízes as possibilidades de declararem as cláusulas de um contrato como abusiva, determinando sua nulidade.

g)    Prevenção dos danos – Evita danos materiais e morais ao consumidor final, bem como a terceiros, que de forma indireta também venham a sofrer qualquer prejuízo em função do defeito do produto ou serviço. Como exemplo de política de consumo adotada pelas empresas pode-se citar o recall. Vale ressaltar que o Poder Público também exerce uma grande responsabilidade na prevenção dos danos, uma vez que o art. 55 do CDC concede a União, Estados e Municípios competência para fiscalizar e controlar o fornecimento de bens e serviços, baixando as normas que se fizerem necessários para este fim.

h)    Reparação de danos individuais e coletivos e acesso à justiça – A tutela individual dos interesses dos consumidores se fará por meio dos Juizados Especiais Cíveis, desde que o valor de seu pedido não venha ultrapassar os 40 salários mínimos previstos na esfera estadual e 60 salários mínimos na esfera federal. Já os interesses coletivos podem ser divididos em dois grupos: os essencialmente coletivos que são os difusos (art. 81, § único, I do CDC), sendo aqueles direitos indivisíveis, que tenham por titulares pessoas indeterminadas, porém ligadas por um mesmo fato. O outro grupo refere aos individuais homogêneos (art. 81, § único, III) são aqueles em que a ligação entre os interessados se dá em função de um mesmo fato ou de um mesmo direito, sendo que esta origem comum pode ser próxima ou remota.

i)       Ônus da prova – Considerando o consumidor a parte frágil da relação, aplica-se a inversão do ônus da prova, que nada mais é do que transferir para o réu, na relação processual, o dever de apresentar as provas que possam inocentá-lo quanto aos fatos alegados pelo autor, uma vez que também se aplica na relação de consumo a responsabilidade civil objetiva, onde não é necessário sequer ser caracterizado o dolo ou a culpa do agente causador do dano, haja vista que somente será necessária a existência de elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar. A teoria objetiva procura encarar a responsabilidade civil como uma simples questão de reparação de dano baseada no risco da atividade exercida pelo agente.

j)      Serviço público – O Poder Público também é considerado como um produtor de bens ou prestador de serviços, e o art. 4º , VII, do CDC, protege o consumidor, em relação ao Poder Público, como prestador de serviços, tais como transporte, energia, correios etc. Exigindo destes prestadores de serviços a mesma qualidade, segurança e desempenho da iniciativa privada. Sendo que tal disposição está prevista no art. 22 do CDC e seu parágrafo único.

          Para SORJ (2006) a defesa do consumidor está associada aos seguintes fatores:

1.     Mudanças na estrutura social;

2.     Consolidação de uma classe média com padrões globalizados de consumo;

3.     Estabelecimento de uma indústria de consumo de massa, geralmente liderado por empresas multinacionais;

4.     Luta contra o autoritarismo;

5.     Fortalecimento da sociedade civil e dos direitos de cidadania.

          O capítulo seguinte discorre sobre o cartel, considerado, dentre as condutas anticompetitivas, a mais grave lesão a concorrência.(BRASIL. MJ, 2014).

3 – A FORMAÇÃO DE CARTÉIS 

Cartel é um acordo entre agentes econômicos que ofertam produtos substitutos, visando elevação de preços e lucros por meio da divisão de mercado, da combinação de preços, da divisão de cotas de produção, do controle das quantidades produzidas ou distribuídas ou controle da divisão territorial. É um acordo explícito ou implícito entre concorrentes no qual preços, divisão de clientes e de mercados de atuação ou quotas de produção podem ser fixados, segmentação de clientes ou mercados de atuação pode acontecer. A principal característica é  a combinação, o conluio entre os concorrentes.

A formação de cartéis surgiu na segunda metade do século XIX, quando acontecia a Segunda Revolução Industrial. Depois da Grande Depressão capitalista, entre 1880 e 1896, algumas empresas e indústrias passaram a concentrar capital e formar grandes monopólios. Assim as empresas maiores prevaleceram, formando as grandes empresas com a incorporação das pequenas.

Com o surgimento dos monopólios, a concorrência entre as empresas deixou de existir acirradamente como antes. No lugar das grandes concorrências, começaram a surgir grupos de empresários, chamados de cartéis, trustes e holdings. Estes efetuaram uma união de interesses próprios contra os consumidores, com o objetivo de aumentar seus lucros. Passa a inexistir a concorrência, característica importante, uma vez que a competitividade gera inovações mercadológicas, avanços tecnológicos visando à redução de custos.

Ao aumentar os preços e restringir a oferta, os cartéis prejudicam gravemente os consumidores, pois tornam os bens e serviços mais caros ou indisponíveis. O cartel traz também prejuízos à inovação, pois impede que outros concorrentes aprimorem seus processos e lancem produtos inéditos ou aperfeiçoados. Consequentemente resulta em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, perda de competitividade da  economia como um todo.

Sendo o cartel a união secreta de empresas do mesmo ramo de negócios, estabelecendo entre si acordos para fixar um mesmo preço para os produtos de diferentes empresas, elas acabam com a concorrência entre si. Prejudicam assim o consumidor, que perde a possibilidade de procurar o menor preço, pois sem a concorrência entre as empresas não existe menor preço. Dessa forma, o cartel é principalmente a padronização dos preços dos mesmos produtos em diferentes empresas. Quando a empresa que se recusa a participar do cartel é sabotada e seus proprietários, ameaçados. Podem envolver fornecedores de bens ou serviços e podem estar presentes em qualquer etapa de uma cadeia produtiva, como a fabricação, distribuição, dentre outros.

Segundo a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), e conforme consta na Cartilha elaborada pelo Ministério da Justiça (BRASIL. MJ, 2014), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre  10% e 20% quando comparado ao preço de um mercado competitivo, o que causa perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores.  

Como reconhecimento da importância do combate aos cartéis, em 07 de outubro de 2008 foi editado um decreto presidencial estabelecendo anualmente a data de 8 de outubro como o Dia Nacional do Combate a Cartéis.

Já os trustes são associações de empresas que surgiram a partir da fusão de várias empresas que já controlavam a maior parte do mercado. Portanto, trustes são formados quando proprietários de empresas concorrentes se tornam sócios de uma única grande empresa. Passando assim a controlar grande parte do mercado consumidor, diminuindo, consequentemente, a concorrência e a possibilidade de o consumidor encontrar produtos com menores preços.

          O regime de concorrência acontece quando não há interferência dos competidores, e assim os agentes podem atuar de forma livre, estabelecendo os preços e as quantidades vendidas.

A partir do momento que grandes empresários, no lugar de montar suas próprias indústrias, passam a comprar ações de empresas de um mesmo ramo de negócio, surgem os holdings. Dessa maneira, os empresários começam a controlar ações de duas ou três empresas concorrentes, que produzem um mesmo produto. Portanto, se um mesmo empresário é o proprietário de três empresas que produzem velas, por exemplo, a concorrência não existe, configurando-se como uma farsa.

Atualmente, no Brasil, a formação de cartéis e trustes foi proibida por lei, mas alguns setores ainda continuam formando os cartéis para padronizar o preço dos mesmos produtos, evitando a concorrência. O governo brasileiro criou um órgão do Ministério da Justiça, o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, para evitar a formação dos trustes. Já as holdings continuam como prática efetiva nas bolsas de valores, que controlam os mercados das ações das empresas.

Diversos são os fatores que podem propiciar a formação dos cartéis. SANTACRUZ (2003), defende que empresas envolvidas no cartel necessitam deter poder de mercado para ter eficácia e também possuir os requisitos elencados a seguir:

1.     Pequeno número de empresas;

2.     Produto razoavelmente homogêneo;

3.     Elevadas barreiras à entrada;

4.     Baixo custo de monitoramento do cartel;

5.     Ausência de estímulos à deserção;

6.     Estruturas de custos semelhantes;

7.     Tecnologia de produção madura;

8.     Estabilidade nas participações de mercado;

9.     Regras que garantam a distribuição equitativa dos benefícios obtidos.

Também na Cartilha elaborada pelo Ministério da Justiça (BRASIL. MJ, 2014) são enumeradas algumas circunstâncias que podem propiciar e facilitar a formação de cartéis:

·       Estrutura de mercado

          Quanto menor o número de empresas participantes em um mercado, mais facilmente é possível chegar a um acordo de cartel. Quando bens e serviços são produzidos em estruturas de mercado concentradas, o conluio pode também ser facilitado. A alta concentração do mercado é indispensável além de ser também a grande incentivadora para o surgimento de cartéis. Porém, a formação de cartéis também acontece em mercados mais pulverizados. O que pode acontecer, por exemplo, quando uma associação de classe ou sindicato monitora o conluio, como no cartel de revenda de combustíveis.

Nos mercados monopolizados, conforme consta em MAGGI (2014) um agente exerce poder econômico isoladamente e sequer existem outros com quem se possa aliar. Nos mercados concorrenciais, o poder econômico não existe, afinal nenhum agente é capaz de tomar suas decisões de maneira autônoma e influenciar as decisões dos demais agentes. Seria necessária a união de diversos agentes para que a formação do cartel acontecesse de forma que existisse um poder econômico. Contudo a possibilidade de exercício do poder sucederia a formação do próprio cartel.

          Já nos mercados oligopolizados os agentes são capazes de tomar decisões isoladas e essas influenciam todos os demais. Estrutura oligopolizada de um mercado é aquela formada por  poucos agentes econômicos no lado da produção, no qual, por consequência há um maior grau de poder econômico para cada um dos agentes, o que influencia na tomada de decisão de cada um deles (MAGGI, 2014). Afinal a pequena quantidade de membros, facilita a ocorrência das deliberações, com menos chance de conflito e de desagregação dos membros. Além de existir uma maior concentração e participação de mercado de cada um dos poucos agentes econômicos. Vale ressaltar que, a mera existência de poder econômico ou mesmo o seu exercício não comprovam o funcionamento de um cartel, porém é uma das condições de sua existência.

·       Barreiras à entrada

          O fato de existirem poucas barreiras à entrada de novos concorrentes em um determinado mercado dificulta a formação e manutenção de cartéis, uma vez que qualquer aumento de preços que estes venham a causar atrairá o ingresso de novos concorrentes no mercado aptos a apresentarem preços e condições mais acessíveis aos consumidores. Porém, se a entrada de novos concorrentes no mercado for difícil, mais facilmente um grupo de empresas poderá acordar a formação de um cartel.

          MAGGI (2014) cita as barreiras mais comuns à entrada no mercado: os custos irrecuperáveis - pois além de ser necessário grande capital o risco será muito maior; as barreiras legais ou regulatórias; os direitos à propriedade intelectual – em geral, os entrantes só conseguem ingressar no mercado após o decurso do tempo de proteção legal à propriedade intelectual; as economias de escala e escopo – pois a diminuição do custo de produção de um determinado bem decorrentes do aumento da quantidade produzida aumenta a vantagem competitiva do agente já estabelecido no mercado, elevando o investimento necessário par um potencial entrante; a integração da cadeia produtiva; a fidelidade à marca; as barreiras tecnológicas.

·       Interações frequentes entre filiados e associados

          A participação em sindicato e associações permite que seus membros estejam em constante contato uns com os outros. Esse fato facilita a troca de informações comerciais, podendo eventualmente combinar sobre preços a serem praticados ou divisão de mercados e clientes, dentre outros. Além do mais, o constante contato entre os associados permite que eles fiscalizem quais empresas estão cumprindo o combinado no cartel e punam as que dele se desviarem.

A existência de grande disponibilidade de informações também propicia a formação de cartéis, de modo que não seja largamente colocada à disposição de forma a possibilitar a iniciativa isolada dos agentes para ter comportamento paralelo e também não sejam indisponíveis, pois inviabilizaria o monitoramento do mercado pelo cartel (MAGGI, 2014).

Os cartelistas também levam em consideração a elasticidade da demanda, pois a pequena redução da demanda pode inviabilizar o cartel, uma vez que o lucro desse ilícito precisa compensar o custo de criação, operação e fiscalização do cartel, além de considerar também o custo de descoberta em relação às chances de punição pelas autoridades. (MAGGI, 2014)

O autor cita também a baixa diferenciação do produto, conhecida como produto homogêneo, como fato que interfere diretamente na chance de formação de cartel. A alta diferenciação dos produtos torna a possibilidade de conluio remota, pois haveria grandes dificuldades em se chegar a um acordo devido às muitas diferenças existentes na produção e na qualidade deles, dentre outras diferentes características.

As características elencadas, dentre outras, influenciam direta ou indiretamente, a formação de um cartel no mercado ou, ao menos, incentivam a sua existência. Mas vale ressaltar uma vez mais que, mesmo se verificadas todas as características propiciadoras da formação de cartéis, isso não comprova sua existência. Por outro lado, o fato dessas características inexistirem faz com que seja muito remota a possibilidade de conluio.

Assim, como bem colocado por MAGGI (2014), a melhor forma, em geral, para confirmar a existência ou não de cartel no mercado é verificando se o comportamento das empresas foge à racionalidade econômica. Mesmo que ainda tal fato  não seja considerado como prova, pois há atividades que mesmo prejudiciais à concorrência têm amparo legal para acontecerem.

A empresa ou pessoa coagida por concorrentes, sindicato ou associação deve denunciar o cartel. Segundo Cartilha elaborada pelo Ministério da Justiça (BRASIL. MJ, 2014), no caso da empresa que já tenha integrado um cartel, é possível celebrar um Acordo de Leniência em que, em troca de imunidade administrativa e criminal, a parte colabora efetivamente com as investigações e cumpre os demais requisitos previstos em lei.

Cartéis são alvos de investigações e punições constantes, tanto civil quanto criminalmente. Visando adquirir êxito nas investigações, a legislação antitruste vem se aprimorando em programas que incentivem as pessoas a denunciar os cartéis, assim como os envolvidos, que em troca recebem benefícios.

Ainda na referida Cartilha, é esclarecido que o Programa de Leniência é um dos instrumentos mais efetivos no combate aos cartéis. Caracteriza-se como um tipo de “delação premiada”, nele um membro do cartel denuncia a prática e todos os coautores, apresenta provas de existência do cartel e em troca recebe imunidade administrativa e criminal. A Lei de Defesa da Concorrência reconhece que o interesse dos cidadãos brasileiros em desvendar e punir os cartéis supera o interesse de acionar uma única empresa ou indivíduo que permitiu a identificação e o desmantelamento de todo o cartel e a punição de todos os seus outros membros. Para assinar o acordo é condição que a empresa ou pessoa física seja a primeira a delatar e confessar o cartel e coopere plenamente com as investigações. Assim, dessa cooperação deverá resultar  a identificação dos outros membros do cartel e a obtenção de provas de condutas.

Conforme explicitado em CARVALHO (2014), o CADE apresenta poderes para a aplicação de sanções de natureza administrativa, já a atribuição quanto às responsabilidades civis e penais pelas práticas anticoncorrenciais cabe ao poder judiciário. Além disso, apresenta pareceres acerca de fusões e grandes aquisições efetivadas pelas incorporações, bem como investigação quanto à prática de atos de potencial impacto negativo no mercado.

Ressalta ainda o autor que as modificações trazidas pelo novo regramento incorporado ao ordenamento jurídico pela Lei 12.529/2011 indica sobretudo a aplicação de medidas que visam agilizar e tornar eficiente o procedimento de análise de atos de concentração pelo CADE. A lei 12.529/2011 possibilitou a intervenção de terceiros nos processos administrativos, ela também aditou como prática contra a ordem econômica exercer ou explorar de forma abusiva os direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Como já mencionado, houve decréscimo na multa aplicável, sendo que na vigência da Lei 8.884/94 era estabelecida entre 1% a 30% do faturamento da empresa, enquanto que a nova legislação alterou os limites para 0,1% a 20% do faturamento. Outra alteração importante diz respeito à obrigatoriedade de autorização pelo CADE para a realização de aquisições, incorporações, fusões, consórcios, joint ventures ou outra forma de concentração que envolva grupos econômicos, que tenham, de um lado uma empresa ou grupo econômico com faturamento bruto anual no último balanço de 400 milhões e de outro lado, outra empresa ou grupo econômico com faturamento bruto anual no último balanço de 30 milhões. 

Os agentes provadores de ações civis e penais públicas em formação de cartel são principalmente os consumidores ou concorrentes que acionam o Judiciário em questões judiciais privadas, ou acionam órgãos consumeristas, como associações, mas principalmente o Procon (Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor) ou ainda órgãos públicos, em Excelência o Ministério Público, sendo este último órgão discorrido na seção seguinte.

          O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), criado pela lei nº 8.078/90 em seu Título IV, arts. 105 e 106, congrega Procons, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor. Eles atuam de maneira articulada e integrada com a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacom). Esses órgãos, integrantes do SNDC, possuem competência concorrente e atuam de forma complementar, recebendo denúncias, apurando irregularidades e promovendo a proteção e defesa dos consumidores.

A finalidade do SNDC visa à prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e é orientada pelos ditames constitucionais de livre concorrência, liberdade de iniciativa, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Assim, a coletividade é a detentora dos bens jurídicos protegidos por esta Lei, visa controlar as práticas anticompetitivas, garantindo a livre concorrência e defesa do consumidor.

          Também é fundamental o papel dos Procons na execução da Política Nacional de Defesa do Consumidor. Os Procons são órgãos públicos, estaduais ou municipais, que atuam de forma coletiva, informando e orientando o consumidor acerca de seus direitos nas áreas de alimentação, saúde (medicamentos e planos de assistência médica), propaganda e publicidade, eletrodomésticos e produtos para o lar e previdência privada, dentre outros estabelecidos pela Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, e pelo  Decreto nº 2.181/97. Conforme esclarecido na tese de ZAMPIERI (2014), por se tratarem de órgãos meramente administrativos, os Procons não possuem poder legal de obrigar o fornecedor a efetuar indenização por danos morais, lucros cessantes, dentre outros. Para isto, o consumidor que se sentir lesado deverá procurar os serviços judiciários de um Juizado Especial Cível.  

          Os Procons também não possuem competência para tratar de relações de trabalho, nem de locações. Neste caso o consumidor deverá procurar, respectivamente, a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum.

4 – MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AÇÕES DE RELAÇÃO DE CONSUMO 

O Ministério Público, também conhecido como Parquet, é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e também dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme descrito no caput do artigo 127 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Trabalha a serviço dos interesses da sociedade, atuando para que as leis em vigor sejam fielmente cumpridas, exercendo um controle rígido para a correta aplicação das leis. Tem a característica de ser fiscal da lei, resguardando o interesse público. Não intervém em todas as ações, mas somente quando se trata de demandas em envolvam interesses sociais e individuais indisponíveis. Direitos indisponíveis são os que seus titulares não têm qualquer poder de disposição, porque nascem, desenvolvem-se e extinguem independente da vontade deles. Abrangem os direitos da personalidade, os que se referem ao estado e capacidade da pessoa.

A atividade do Ministério Público, defensor dos direitos e interesses da sociedade, é função essencial à Justiça. É indiscutível a importância e necessidade da existência e funcionamento do Ministério Público que, como bem afirma PAULA (2002), é o maior defensor das prerrogativas e direitos da sociedade no processo criminal. Mas também no processo civil, a Instituição representa a força e a capacidade social do Estado junto e ao lado do Poder Judiciário. O Código de Processo Civil não dispensa a atuação do Ministério Público em seus procedimentos. Quando envolve relação de consumo é obrigatória a atuação do Ministério Público, mesmo que apenas na qualidade de fiscal da lei.

As funções institucionais do Ministério Público, definidas no artigo 129 (Incisos I a IX), da Constituição Federal de 1988 são:

a)    Promover, de forma privativa, a ação penal pública;

b)    Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos constituídos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, providenciando medidas necessárias à sua garantia;

c)     Promover o inquérito civil e a ação civil pública, com vistas a proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente, além de outros interesses difusos e coletivos;

d)    Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção  da União e dos Estados, nos caso previstos no mandamento constitucional;

e)    Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

f)      Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma de lei complementar;

g)    Exercer o controle externo da atividade policial;

h)    Requisitar diligências investigatórias e a instauração do competente inquérito policial e exercer outras funções que lhe forem conferidas, quando não desviadas de sua finalidade, não sendo-lhe permitida a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Como exposto por FILOMENO (2010), a primeira menção ao Ministério Público no código do consumidor se encontra no inc. II do art. 5º onde cita que o Ministério Público é um dos instrumentos de execução da Polícia Nacional das Relações de Consumo. Na seção II, Capítulo VI, Título I, que trata das cláusulas abusivas, vê-se:

§ 4º. “É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”.

Ainda em FILOMENO (2010) é ressaltado que a atividade das Promotorias do Consumidor, uma vez que os recursos materiais e humanos são restritos, devem priorizar questões relacionadas aos consumidores coletivamente e ter por base os macrotemas de saúde, segurança, qualidade, quantidade, publicidade ou práticas comerciais.

          Assim, a atuação do Ministério Público se dá como pólo ativo em ações públicas cíveis, como autor de ações penais públicas ou sugerindo investigações ao CADE.

CONCLUSÃO 

          Em curto espaço de tempo, o consumidor, no Brasil, conquistou espaço muito significativo, bem como importância e respeito nas relações de consumo.  Algumas características do mercado, embora influenciem ou incentivem a formação de cartel, não servem como prova de sua existência, afinal membros de um cartel não podem ser confundidos com os integrantes de um determinado mercado. Uma das formas de comprovar o crime de conluio é obtido por meio de investigações como as feitas pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, ou pelos Ministérios Públicos. Reprimir as infrações à Ordem Econômica, principalmente no que concerne ao combate à prática de cartel é necessário para suprimir os graves danos que essa prática causa à livre concorrência, ao mercado e aos consumidores. Afinal, o aumento dos preços ou a restrição da oferta torna os bens e serviços mais onerosos ou indisponíveis.

           A defesa da concorrência é um instrumento de política pública na busca de uma livre e justa concorrência, contando para isso com uma lei recém editada (Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011), órgãos públicos de defesa do cidadão consumidor e apoio da própria sociedade para alcance de seus objetivos. Afinal proteger a concorrência é um direito e dever de todos, pois um mercado competitivo é salutar para a economia do país. 

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