Introdução

          A água, como elemento ambiental, é indubitavelmente um dos recursos mais escassos neste estágio de desenvolvimento da humanidade. Esta é a razão pela qual deve-se preservá-la, e, para isso, há de se observar o tratamento histórico dado à questão, a sua valoração jurídica desde o Brasil-Colônia até o momento atual, e, então, fixar as metas eficientes de ação.

          Ao proceder a análise da evolução histórica da legislação ambiental brasileira e do pensamento jurídico ecológico, principalmente no tocante à questão dos recursos hídricos, derrubar-se-á o mito de que as agressões contra o meio ambiente foram praticadas no Brasil apenas em passado recente, até por falta de regulamentação própria.

          Faz-se necessário ressaltar que, segundo doutrina específica e destacando-se Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin[1], a proteção legal aos recursos hídricos no Brasil passou por três fases delimitadas no tempo, mas não estanques. As fases que se destacam são a fase da exploração desregrada, a fase fragmentária e a fase holística. O estudo dessas fases no presente artigo tem a função de situar o leitor na evolução legislativa de proteção à água no Brasil.

1. Primeiro momento histórico: a fase da exploração desregrada 

 A fase da exploração desregrada compreende o período entre o descobrimento do Brasil, que vai desde 1500, até aproximadamente meados do século XX. Verifica-se nessa fase a forte influência da nação portuguesa para a formação da história e da legislação ambiental brasileira, e, conseqüentemente, para a concepção do modelo de pensamento ecológico existente hoje no Brasil.

          A conquista portuguesa mudou, para sempre, o meio ambiente brasileiro. Com a incorporação abrupta da região ao sistema econômico mundial, o Brasil foi inserido num processo de dependência e subordinação, ainda vigente, que o transformou em fonte "inesgotável" de recursos ambientais. As grandes dimensões do território nacional sempre foram um convite aos exploradores, para que buscassem recursos pelo simples prazer de investigar, estimulando o processo de esgotamento desses recursos, na procura de novas regiões a serem "desbravadas".

As poucas normas esparsas tuteladoras dos bens ambientais não visavam à preservação do meio ambiente. Na verdade, eram coniventes com a exploração desregrada, ao estimular a ação dos macropredadores e a exploração ambientalmente não sustentável. Foram editadas objetivando, primeiramente, assegurar interesses econômicos (protegendo recursos naturais preciosos em acelerado processo de exaurimento, como o pau-brasil e as demais riquezas florestais durante a expansão ultramarina), e, por conseguinte, resguardar a saúde (valor fundamental ensejador das mais antigas manifestações legislativas de proteção da natureza).

Desse modo, ocorreu a proteção jurídica até que houve a promulgação da primeira Constituição, a promulgada pelo Império em 1824. Nessa Carta Magna, as águas não foram objeto de tratamento específico e continuou prevalecendo a regra de que todo domínio sobre os rios pertencia à Coroa, de acordo com as Ordenações do Reino. A única inovação foi o item 22 do artigo 179 que estatuía a indenização ao particular pelo Poder Público, em caso de uso e emprego de recursos hídrico presentes em propriedade privadas.

A Constituição de 1891 também se mostrou omissa quanto à regulamentação dos recursos hídricos, contendo apenas alguns esparsos artigos, que destacavam a competência privativa do Congresso para legislar sobre águas navegáveis[2].

A Carta Magna de 1934 mostrou alguma evolução em relação às suas antecessoras, destacando-se o domínio da União sobre os rios que banhassem mais de um Estado, restando aos Estados os bens de propriedade destes, com exceção dos atribuídos à União. Havia, outrossim, disposição expressa sobre a competência privativa da União para legislar sobre a questão das águas, mas sem o entendimento do meio ambiente como um conjunto de elementos naturais e suas relações, o que viria ocorrer posteriormente com a Lei 6.938/81. Cumpre, também, ressaltar a preocupação constitucional com a exploração econômica das águas, principalmente como fonte de energia elétrica, ao estabelecer, no artigo 119, que o aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei – dispositivo que reconheceu o valor econômico das águas.

A grande inovação da Carta Federal de 1937 foi a delegação do poder de legislar sobre águas aos Estados, ressalvando essa prerrogativa aos casos de suprimento de lacuna ou ajuste da lei federal às peculiaridades locais. Essa foi considerada pelos historiadores como a mais moderna e liberal Constituição que o país teve, pois excluía a dominialidade municipal das águas, atribuindo competência legislativa apenas à União e aos Estados.

Como se pode observar até esse ponto, não havia qualquer fundamento constitucional que justificasse e legitimasse as intervenções legislativas sobre matérias de cunho estritamente ambiental. Os dispositivos supracitados não tutelavam a o meio ambiente, mas tão somente fixavam a competência da União para legislar a respeito da exploração econômica de alguns bens ambientais de domínio federal.

          A lacuna nas ordens constitucionais não foi, porém, o sério óbice à regulamentação legal de controle das atividades nocivas ao meio ambiente. Na falta de uma base incontroversa de apoio na Constituição, o legislador ordinário buscou suporte na salvaguarda da saúde, sob o argumento de que ela não podia ser assegurada em um ambiente degradado. Essa degradação ambiental era entendida como sinônimo de degradação sanitária.

          Destarte, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, não pode ser confundido com o direito à saúde. Quando o meio ambiente é amparado, quase sempre há o benefício imediato da saúde humana, por assim dizer respeito também a aspectos da proteção sanitária (quando trata, por exemplo, da potabilidade da águas ou do controle de substâncias tóxicas). Todavia esta não é a regra. Existem hipóteses de intervenção do legislador ambiental em que a saúde humana sofre meras conseqüências secundárias, porque, protegendo-se a biota, na verdade, de forma mediata, resguarda-se a saúde humana, tendo em vista que o homem depende do bom funcionamento do seu meio ambiente para sobreviver.

Nesta fase, destacam-se algumas leis que disciplinaram a matéria. Assim, O Código Civil Brasileiro, Lei nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916, regulou basicamente o direito de uso das águas, nos artigos 563 a 568, mas não se referiu diretamente ao seu domínio. A proteção fundou-se basicamente no direito de vizinhança (Livro II, título II, capítulo II, seção V) e na utilização da água como um bem essencialmente privado e de valor econômico limitado. Assim, o usuário poderia utilizar as águas da forma que melhor o aprouvesse, desde que fossem respeitados os direitos de vizinhança.

A seguir, foi fundamentado oCódigo das Águas pelo Decreto 24.634, de 10 de julho de 1934, que provém de um modelo de gerenciamento de águas orientado por tipos de uso. O preâmbulo desse código reflete o pensamento da época de sua edição ao permitir ao Poder Público "controlar e incentivar o aproveitamento industrial das águas". Isso ocorreu devido à abundância dos recursos naturais existentes. As águas foram tratadas como um dos elementos básicos do desenvolvimento, por serem matéria-prima para a geração de eletricidade, um subproduto essencial da industrialização. [3]

Então, a partir dessa questão, tem-se a diferença básica entre o Código Civil e o Código de Águas: enquanto este enfoca as águas como recursos dotados de valor econômico para a coletividade e, por isso mesmo são merecedores de atenção especial do Estado, aquele não reconhecia o real valor econômico deste recurso e a sua regulamentação fundamentava-se principalmente no direito de vizinhança.

Essa primeira fase caracterizou-se por uma preocupação muito pequena do Poder Público em relação à conservação e preservação das águas brasileiras. Destacou-se, portanto, apenas alguns textos legais esparsos que seriam o esboço das leis protetivas atuais.

2. Segundo momento histórico: a fase fragmentária  

          O segundo momento histórico da proteção jurídica aos recursos hídricos destacou-se pela influência que sofreu devido à nova mentalidade sócio-cultural e jurídica que se alastrava por todo o globo terrestre. Nos idos da década de setenta, impulsionada pela Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano, em Estocolmo, a noção de proteção à ecologia ganhou força, inclusive estabelecendo-se os princípios básicos do Direito Ambiental.

          A maior preocupação do legislador podia ser vista na questão de uma nova regulamentação das atividades exploratórias do meio ambiente, inclusive reprimindo e tipificando as condutas que prejudicassem a natureza em seu todo.  Em suma, as normas editadas neste período continham dispositivos substantivos (criadores de direitos e obrigações) e dispositivos procedimentais (estabelecedores de instrumentos adequados de implementação, como sanções administrativas e penais e mecanismos de facilitação do acesso à justiça)[4].

          A Constituição Republicana de 1967 não alterou o domínio das águas no que diz respeito à União e Estados e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, também não alterou a Carta nos assuntos concernentes aos recursos hídricos.

3. Terceiro momento histórico: a fase holística 

Esta fase apresenta-se como uma evolução do pensamento jurídico-social sobre a questão do meio ambiente, solidificando a posição de que a natureza deve ser analisada como um todo, trazendo as noções sobre o valor econômico dos bens ambientais e a ponderação entre o uso econômico dos recursos naturais e a proteção contra a degradação excessiva e visando a manter o meio ambiente inalterado para o desfrute de gerações futuras. Nesse sentido, há a conclusão de que uma proteção fragmentária, sem a unificação dos institutos jurídicos de proteção aos recursos ambientais seria ineficaz, sendo, outrossim, necessária a unificação do objetivo das leis para a garantia do desenvolvimento sustentável econômico e ambiental.

Nesse contexto é que surgem os mais importantes diplomas legais do direito brasileiro, no que se diz respeito à preservação, uso econômico e integração entre o homem e o meio ambiente, além de dispositivos sancionadores àqueles que visam ao enriquecimento às custas da destruição da natureza, que passou a ser entendida como um bem de toda a sociedade.

O advento da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, trouxe consigo o início do pensamento holístico em relação à proteção ambiental no Brasil, levando o legislador a enxergar além da tutela dispersa dos diferentes bens (característica marcante da fase fragmentária) e, também, tratando o meio ambiente como um todo. Afastando-se da metodologia empregada por seus antecessores legislativos, essa lei lançou bases para a busca do desenvolvimento sustentável[5]. Assim, estabeleceu princípios protetivos e garantidores do meio ambiente; instituiu objetivos e instrumentosda política nacional; consolidou, no ordenamento jurídico brasileiro, o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e adotou a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva[6] como forma de responsabilização do agente pelo dano causado ao meio ambiente e a terceiros afetados por suas atividades

A Carta Constitucional de 1988 foi um marco importante na evolução da proteção jurídica do meio ambiente, contando com um amplo leque de normas, que passam a nortear toda a produção legiferante sobre o meio ambiente.Portanto, incluindo os recursos hídricos, passa a conciliar o lado financeiro que clama por uma maior produtividade, e aconseqüente destruição ambiental. Observa também o lado social que prega a preservação e o uso comedido das fontes naturais. 

A norma fundamental do sistema encontra-se no caput do artigo 225 – norma principiológica. Nesse dispositivo, observa-se claramente a mudança no tratamento do meio ambiente e sua proteção é, agora, oponível contra o interesse particular de qualquer espécie, inclusive ao direito de propriedade – limitado ao cumprimento de sua função social.O texto constitucional impôs incumbências tanto ao Poder Público (artigo 225, § 1º) quanto aos particulares (artigo 225, § 2º), além de sujeitar os autores de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (pessoas físicas ou pessoas jurídicas) a sanções penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar os danos causados (artigo 225, § 3º):

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; 

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; 

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;  

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

  A água foi caracterizada como um recurso econômico de forma bastante clara e importante, como se depreende da leitura dos artigos 20 ; 21, XII, b e XIX; 43, § 2º, IV e § 3º; 176 caput e § 1º, todos constantes da Constituição Federal de 1988:

Art. 20. São bens da União:  

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; 

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;  

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; 

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;  

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; 

VI - o mar territorial;  

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; 

VIII - os potenciais de energia hidráulica; 

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; 

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; 

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. 

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.  

§ 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. 

Art. 21. Compete à União: 

(...)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: 

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;  

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso 

Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. 

§ 2º - Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei: 

(...)

IV - prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas. 

§ 3º - Nas áreas a que se refere o § 2º, IV, a União incentivará a recuperação de terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação.

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. 

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Uma das alterações mais significativas foi a extinção do domínio privado da água, previsto no Código das Águas. Agora todos os corpos d’água são de domínio público, seja da União, seja dos Estados. Essa definição não desobriga o trato holístico do bem natural água e a indissociabilidade das águas integrantes do ciclo hidrológico deve ser considerada, pois verifica-se a existência de rios federais com afluentes estaduais e vice-versa. Observa-se, também, uma evolução no tratamento normativo dos rios, compreendidos a partir do conceito de bacia hidrográfica, já que, nas cartas anteriores, eram tidos como elementos geográficos isolados – o que permite uma gestão racional eintegrada dos recursos hídricos[7].

A Lei Federal nº 9.433/97 trouxe importantes contribuições para o aproveitamento dos recursos hídricos, adequando a legislação aos conceitos de desenvolvimento sustentável. Para tanto, instituiu a Política Nacional dos Recursos Hídricos e o seu gerenciamento, regulamentou o inciso XIX do art. 21 da CF/88 e normatizou a utilização dos recursos hídricos. Tudo isso ocorreu com o fim de garantir a preservação e a disponibilidade das águas.

Conclusão

O artigo demonstrou a evolução histórica da proteção jurídica aos recursos hídricos no Brasil, propiciando ao leitor uma análise sobre os diferentes momentos do Estado brasileiro e as diferentes preocupações e pontos de vista do legislador pátrio acerca da proteção legal dos recursos hídricos, demonstrando a evolução histórica da proteção à água no Brasil.

 Foram indicados e explicitados os momentos nos quais o legislador aponta para uma maior preocupação com a questão hídrica, com o objetivo de mostrar que o Brasil evoluiu lentamente na matéria ambiental, especificamente em relação à água.

Num primeiro momento, verificou-se a exploração desregrada que o país sofreu, no qual a proteção jurídica às águas nacionais foi praticamente inexistente, passando por uma evolução que se iniciou no período republicano e, especialmente, após a edição das Constituições Republicanas.

Destacou-se que, apesar da lenta evolução das normas, hoje o país possui diplomas legais específicos que cuidam da proteção aos recursos hídricos brasileiros.

Referências bibliográficas

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7. ed. São Paulo: Lúmen Júris, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997. Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei nº 8.001, de 13 de março de 1900, que modificou a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 9 jan. 1997.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos hídricos: direito brasileiro e internacional. São Paulo: Malheiros, 2002.

MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MORAES, Luis Carlos Silva de. Curso de direito ambiental. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004. 

SAITO. Carlos Hiroo. A política nacional de recursos hídricos e o sistema de gerenciamento de recursos hídricos. Brasília, DF, 2001.