RESUMO: O presente artigo tem como objetivo tecer breves considerações sobre a terceirização no mundo globalizado e suas consequências no Direito do Trabalho. Será efetuada uma abordagem geral acerca do item III da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, com enfoque nos requisitos cumulativos para que a terceirização seja considerada lícita. A partir da análise dos requisitos, pretende-se indicar as dificuldades práticas encontradas na doutrina e na jurisprudência no que se refere à distinção entre atividade-fim e atividade-meio e os riscos que geram à segurança jurídica e à economia do País.

Palavras-chave: globalização; terceirização; atividade-fim; atividade-meio; Súmula n. 331 do TST; fraude na terceirização; pessoalidade e subordinação.

Introdução

A integração dos mercados internacionaisna era da globalização facilitou a ampla circulação de bens e serviços e, consequentemente, tornou a competitividade mais acirrada entre as empresas.

Para a superação dos novos obstáculos concorrenciais, exige-semaior especialização das atividadespara garantir a oferta de produtos com melhor qualidade e redução de custos e preços, ou seja, ganhos de escopo e de escala.

É nesse contexto que a terceirização adquiriu relevância no mundo contemporâneo como uma forma de solucionar a necessidade de eficiência e de redução dos custos, mediante a descentralização das atividades empresariais.

Diante da nova realidade social e econômica, o Direito do Trabalho não permaneceu inerte e autorizou a terceirização na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, com algumas ressalvas.

A terceirização no Direito do Trabalho: Súmula 331 do TST

Historicamente, conforme observa Cláudio Urenha Gomes, a justificativa para a terceirização tem início na necessidade de redução de custos na competitividade da era globalizada que gera como consequência a busca pela especialização, fragmentando o sistema de produção:

a necessidade de redução de custos atrai outra necessidade, que é a fragmentação do sistema organizacional da produção. Essa fragmentação, por seu turno, passa a exigir especializações e que por isso mesmo são entregues (cada parte do processo produtivo) a empresas terceirizadas que se especializam para cuidar de uma ou mais etapas da produção das terceirizantes[1].

José Alberto Couto Maciel defende que “toda a pressão para a alteração nos rumos do Direito do Trabalho tem origem em uma necessidade que parece ser essencial no mundo moderno, ao mundo globalizado, à necessidade de redução de custos”[2].

Sérgio Pinto Martins conceitua terceirização como a “possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa”[3].

Seguindo a tendência verificada na sociedade, a terceirização foi autorizada noitem III da Súmula n. 331 do TST, sem a formação de vínculo empregatício quando destinada à contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza e de serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa, in verbis:

Súmula 331. (...)

(...)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador (dos serviços) a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Frise-se que, para que a terceirização seja considerada lícita, a Súmula n. 331 do TST exige o preenchimento de dois requisitos cumulativos: i) a contratação de serviços de vigilância, limpeza ou de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador; e ii) a inexistência de pessoalidade e subordinação direta ao tomador.

Em outras palavras, não basta que a terceirização refira-se às atividades-meio da empresa para que seja considerada lícita. É imprescindível, também, que osprestadores de serviço não mantenham relação de pessoalidade ou subordinação direta com o tomador de serviços.

Contudo, o grande problema que vem sendo enfrentadono Direito do Trabalho é a dificuldade de distinção dos conceitos de atividade-fim e atividade-meio, diante da infinita complexidade dos processos de produção e prestação de serviços das empresas nos mais diferentes segmentos econômicos.

Para Maurício Godinho Delgado, as atividades-fim são “atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços”, enquanto as atividades-meio são “atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento”, tais como serviço de alimentação aos empregados, transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas[4].

José Alberto Couto Maciel define atividade-meio como: “toda aquela não essencial à empresa, ou seja, a que tem a finalidade de dar suporte às atividades principais constantes em seus objetivos sociais, sendo que atividade-fim é aquela atividade descrita na cláusula-objeto do contrato social da empresa”[5].

Por sua vez,para Enoque Ribeiro dos Santos, o critério de distinção entre atividade-fim e atividade-meio consiste na essencialidade ou não dos serviços da empresa tomadora de serviços. A atividade-fim de uma empresa deve ser identificada no objeto social[6].

Embora seja uma questão primordialna análise acerca da licitude da terceirização,a verdade é queinexiste definição conceitual precisa capaz de diferenciar a natureza da atividade (atividade-fim ou atividade-meio) nos mais diversos casos concretos.

Vantuil Abdala reconhece que “não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade-fim e atividade-meio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma da outra. Quando tal ocorrer e a matéria for levada a juízo ficará ao prudente arbítrio do juiz defini-la.”[7].

Diante dessa zona cinzenta, é possível que as empresas tentem se aproveitar da terceirização na atividade-fim com dolo fraudulento de eximirem-se de obrigações trabalhistas, reduzindo os custos e aumentando a competitividade de forma precarizante para o prestador de serviços. Por outro lado, outras empresas, de boa-fé, podem utilizar-se da terceirização na atividade-fim em decorrência da própria dificuldade teórica encontrada na distinção entre atividade-fim e atividade-meio.

Essa insegurança jurídica evidentemente traz enormes prejuízos tanto à proteção do trabalhador quanto ao desenvolvimento econômico do País.

Isso ocorre porque toda a atividade, de certa forma, é essencial em maior ou menor grau ao objetivo social da empresa.

Partindo-se dessa premissa, parte da doutrina tem sustentado a possibilidade de terceirização também na atividade-fim.

Nesse sentido, defende Amauri Mascaro Nascimento:

As empresas têm terceirizado em hipóteses mais amplas, e em alguns casos assumem riscos extrapolando a área em que é possível terceirizar, que é a das atividades-meio, o que é inevitável, dada a insuficiência do referido critério, pois há atividades coincidentes com os fins principais da empresa que são altamente especializadas e, como tal, justificar-se-ia plenamente, nas mesmas também, a terceirização[8].

No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins observa que “é possível a terceirização da atividade-fim da empresa, como ocorre na indústria automobilística ou na construção civil, desde que não exista fraude”[9].

No que se refere à atividade rural, Cláudio Urenha Gomes sustenta que a atividade-fim da empresa rural passou a ser a comercialização “da porteira pra fora”, “materializando-se no agrobusines, mercado futuro etc”, de forma que as tarefas do processo produtivo constituem atividades-meio “da porteira pra dentro” e necessariamente passaram a ser terceirizadas, embora sejam nessas atividades que se concentre a maior contratação de mão-de-obra para o plantio e a colheita[10].

Na mesma linha, José Alberto Couto Maciel entende que nos serviços de telecomunicações a atividade-fim é a transmissão, emissão e a recepção do transmitido e, portanto, “os serviços de telecomunicações, por definição, são terceirizados”. Entende que a terceirização da atividade-fim das empresas de telecomunicações encontra respaldo no artigo 175 da Constituição Federal e está autorizada pela Lei 8.987/95[11].

Por sua vez, Pedro Proscurcin tece severas críticas ao item III da Súmula n. 331 do TST, indicando que a vedação de terceirização na atividade-fim restringe a eficácia econômica empresarial e que “talvez outras medidas para assegurar a não discriminação entre empregados de empresas prestadoras e tomadoras sejam mais interessantes que o simples vínculo com o tomador”[12].

Com efeito, a descentralização das atividades em busca de serviços cada vez mais especializados é uma característica inerente à era globalizada e devem ser construídos meios mais eficazes de se evitar a fraude e a precarização do trabalho do prestador de serviços, inclusive no que se refere à proteção sindical.

De qualquer forma, o breve estudo dos exemplos e casos concretos já julgados permite concluir que, apesar das dificuldades práticas acima apontadas, a licitude da terceirização vem sendo verificada, principalmente, por meio do critério excludente da inexistência depessoalidade e subordinação direta com o tomador de serviços.

Dessa forma, seja na atividade-meio seja na atividade-fim, a terceirização sempre é considerada ilícita quando há pessoalidade e subordinação direta do prestador com o tomador de serviços, por se tratar de intermediação de mão-de-obra por empresa interposta para eximir-se das obrigações trabalhistas.

Por outro lado, a despeito da corrente doutrinária em sentido contrário, verifica-se que, na jurisprudência, jamais é considerada lícita a terceirização de atividade-fim, inclusive em decorrência da própria previsão contida na Súmula n. 331 do TST.

Para averiguar a licitude da terceirização na hipótese referente à natureza da atividade que, como dito, é a mais delicada, o critério que tem sido utilizado é a comparação da atividade terceirizada com o objeto social da empresa.Caso a atividade coincida com o objeto social da empresa será considerada atividade-fim, sendo vedada a terceirização.

No julgamento do Recurso Ordinário nº 0002275-94.2013.5.02.0062 pelo TRT/SP, em que o reclamante prestava serviços de motorista para a reclamada por intermédio de uma cooperativa e com a utilização de carro próprio, o Tribunal reconheceu a ilicitude da terceirização. Isso porque o serviço era prestado na própria dependência da reclamada, com a inserção do reclamado na dinâmica da empresa e a habitualidade e subordinação decorriam da essencialidade dos serviços prestados de acordo com o objeto social (logística de entregas)[13].

No mesmo sentido, no julgamento do Recurso Ordinário nº 0000633-29.2013.5.02.0081, a 18ª Turma do TRT/SP entendeu que é lícita a terceirização pelos bancos da prestação de serviços de cobranças por telefone (telemarketing) a clientes inadimplentes, desde que não haja subordinação direta com a instituição financeira:

(...) Ademais, incontroverso que a reclamante se ativava efetuando cobranças, atividade que se coaduna perfeitamente com a modalidade de prestação de serviços terceirizados, não se inserindo, por óbvio, no meio empresarial do tomador de serviços (instituição financeira)[14].

Todavia, caso diverso foi julgado pelo TRT da 4ª Região, em que a terceirização de serviços “de telemarketing ativo, destinados à oferta de conta corrente, ativação e anti-attrition de cliente e a cross-selling”[15] foi consideradaintegrante da atividade-fim da instituição financeira e, portanto, declarada nula a terceirização, formando-se o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora.

Da mesma forma, no julgamento do Recurso Ordinário nº 00009527820115020012, a 2ª Turma do TRT/SP considerou fraudulenta a terceirização de serviço de promoção de crédito, financiamento, investimento e processamento de dados, porquanto “indiscutivelmente integram a atividade fim da reclamada”, sendo de difícil compreensão a existência de uma instituição financeira sem tais atividades[16].

Por outro lado, o Tribunal Regional do Trabalho – TRT da 3ª Região considerou fraudulenta a terceirização da produção de um componente de veículo pela montadora, porquanto constava do objeto social da montadora: “o estudo, desenvolvimento, projetação, a fabricação, o comércio, mesmo que exterior, a representação e a distribuição de automóveis, veículos a motor em geral, motores, outros grupos e subgrupos, componentes partes e peças, inclusive de reposição, bem como acessórios”[17].  Em sentido contrário, contudo, Enoque Ribeiro dos Santos traz como exemplo de terceirização lícita a terceirização da fabricação de componentes dos veículos pelas montadoras automobilísticas, bem como a terceirização da fabricação das peças dos computadores pelas montadoras de computadores[18].

Como se vê, os critérios da pessoalidade e subordinação, bem como da comparação da atividade terceirizada com o objeto social da empresa auxiliam o intérprete na conclusão acerca da licitude da terceirização.

Todavia, tais critérios são insuficientes, diante da dificuldade prática de distinção entre a atividade-fim da atividade-meio das empresas nas mais complexas e diversificadas organizações de produção e segmentos existentes no mercado.

Conclusões

A terceirização é um fenômeno inevitável no mundo globalizado, cuja tendência é a especialização e redução de custos.

O Direito do Trabalho deve acompanhar a realidade social e encontrar formas eficazes de proteção do trabalhador, sem prejudicar a segurança jurídica e a economia do País.

Nesse sentido, deve prevalecer no sistema o critério que considera fraudulenta a terceirização nos casos em que há pessoalidade e subordinação diretas do prestador ao tomador de serviços, por se tratar de mera forma de redução de custos por meio da intermediação de mão-de-obra por empresa interposta.

O mesmo não se pode dizer quanto ao critério da vedação de terceirização da atividade-fim das empresas. Isso porque toda atividade, em maior ou menor grau, contribui para a concretização do objetivo social da empresa e a complexidade das organizações dos sistemas de produção e a diversidade de segmentos nos mercados impedem a formulação de um conceito satisfatório para a distinção entre atividade-meio e atividade-fim, o que em nada contribuiu para a segurança jurídica.

Devem ser afirmadas outras formas de proteção do trabalhador em frente à inevitável realidade da terceirização, a fim de que sejam evitadas discriminações entre trabalhadores da empresa tomadora e da prestadora de serviços, bem como ser estimulado o fortalecimento da proteção sindical aos trabalhadores terceirizados.

Enquanto tais mudanças não se efetivam, conclui-se que, na prática, a terceirização tem sido considerada lícita quando presentes dois requisitos cumulativos: (i) a inexistência de pessoalidade e subordinação direta ao tomador de serviços e (ii) a utilização na atividade-meio da empresa, cuja verificação é efetuada especialmente mediante a comparação entre a atividade terceirizada e o objeto social da empresa.

REFERÊNCIAS

ABDALA, Vantuil. Terceirização: atividade fim e atividade meio – responsabilidade e subsidiária do tomador de serviço. LTr: revista legislação do trabalho. São Paulo. v. 60. n. 5. P. 587-90. Maio. 1996.

CARMO, João do. O processo de terceirização e os abusos que estão sendo cometidos pelas empresas. Revista dos Tribunais. São Paulo. v. 81. N. 685. P. 250-1. nov. 1992.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.

GOMES, Cláudio Urenha. Trabalho rural – a permissão da terceirização em atividade-fim. LTr: revista legislação do trabalho. São Paulo. v. 69. N. 11. P. 1375-8. Nov. 2005.

MACIEL, José Alberto Couto. Terceirização na atividade-fim das empresas de telecomunicações e outras concessionárias do serviço público. Justiça do Trabalho. Porto Alegre. v. 25. N. 295. P. 22-9. Jul. 2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. rev. atual. aum. Saraiva: São Paulo, 1997.

PROSCURCIN, Pedro. A terceirização de atividade-fim como eficácia econômica e o enunciado nº 331 do TST. LTR: Legislação do Trabalho. Suplemento Trabalhista. São Paulo. v. 36. N. 159. P. 865-70. 2000.