Introdução

O século XX e as duas grandes Guerras suscitaram necessidades que o estado jurídico ainda não havia se debruçado. A humanidade no pós-guerra clamava por reflexões profundas sobre a intolerância étnica, religiosa e de costumes e então, os contornos dos Direitos Humanos ganharam nova dimensão. Em nenhuma outra época o valor à dignidade da pessoa humana foi tão exaltado. Contudo, até que ponto essa vida digna merece tutela?

Estudos relacionados ao direito à morte digna foram inseridos na novo segmento de estudo denominado Biodireito. O estudopermite compreender e avaliar a ponderação de alguns direitos fundamentais como o direito a vida e a autonomia privada.

Eis que surge a figura das diretivas antecipadas de vontade, das quais são espécies o mandato duradouro e o testamento vital como forma de antecipação da manifestação de vontade do paciente quanto aos procedimentos que serão ministrados quando ele não mais puder expressar seu consentimento.

Desenvolvimento

As diretivas antecipadas (advancedcaredocuments) são tradicionalmente entendidas como gênero, do qual são espécies o testamento vital (living will) e o mandato duradouro (durablepowerattorney). Ambos os documentos são utilizados para expressar na prática a vontade da pessoa quando esta não puder fazê-lo livre e conscientemente. O testamento vital se aplica a situações de terminalidade, de modo a delimitar os cuidados médicos a que deseja se submeter, enquanto o mandato duradouro, aplicado a situações de caráter transitório, validam questões de ordem prática, como a nomeação de um terceiro para tomar decisões enquanto o paciente não puder dispor livremente de sua vontade.

As diretivas antecipadas de vontade se originaram nos Estados Unidos (EUA) na década de 60. O testamento vital foi proposto pela primeira vez em 1967, pela Sociedade Americana para a Eutanásia. Em 1976, a Califórnia se tornou o primeiro estado a reconhecer textualmente o testamento vital, através de Lei – Natural DeathAct, elaborado pela Faculdade de Direito de Yale.

Contudo, foi através do famoso caso Nancy Cruzan que, sob forte clamor público os EUA aprovaram a Patient Self DeterminatioAct (PSDA), em 1991, a primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente na forma das diretivas antecipadas.

No caso em questão, a paciente Nancy Cruzan foi vítima de um acidente automobilístico que a deixou em coma permanente e irreversível. Seus pais solicitaram a retirada dos aparelhos que a mantinham viva, alegando que a filha havia manifestado em conversa com uma amiga tempos antes que não gostaria de ser mantida viva quando tivesse menos da metade de suas capacidades normais. A Suprema Corte dos EUA deferiu, em 1990, o pedido, ordenando ao hospital que cumprisse a vontade da família da paciente.

O testamento vital proposto por LuisKutnerem 1969 partia do princípio de que o paciente tem o direito de se recusar a ser submetido a tratamento médico cujo objetivo seja, estritamente, prolongar-lhe a vida, quando seu estado clínico for irreversível ou estiver em estado vegetativo sem possibilidade de recobrar suas faculdades, conhecido atualmente como estado vegetativo persistente (EVP)[1].

Essa nova figura sobre disposições de vontade possui reconhecimento jurídico na Alemanha, Argentina, Áustria, Bélgica, Espanha, Estados Unidos da América, França, Holanda, Hungria, Inglaterra, México, Porto Rico, Portugal, União Europeia e Uruguai[2].

No Brasil, ainda não há legislação própria, oriunda de nossas Casas Legislativas, o que ocasiona verdadeira lacuna em nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, o artigo 15 do Código Civil prevê que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Esta norma – ao tratar dos direitos de personalidade – visa preservar a integridade do corpo humano, tutelando a vida que poderá ser exposta a risco em virtude de um tratamento ou cirurgia desnecessária.

Ao comentar sobre o artigo acima citado, Álvaro Villaça Azevedo e Gustavo Rene Nicolau asseveram que: “Todavia, o maior problema não foi enfrentado pelo artigo e correspondente justamente às pessoas que – por convicções pessoais e religiosas – não queiram se submeter a determinadas espécies de tratamento médico, ainda que tais tratamentos não as coloquem em risco. (...) Impingir-lhe a um tratamento forçado equivaleria a uma violência que – apesar de salvar sua vida – não lhe daria um futuro feliz e digno por conta da violação de sua intimidade e consciência. Como sempre o Direito Civil deve se submeter às normativas e preceitos constitucionais, assegurando a dignidade do paciente^”[3] .

Cabe salientar que o testamento vital não se confunde com o testamento civil. Neste há declaração de última vontade sobre a transmissão de bens, de modo que o testador, em atenção à legislação vigente, estabelece a destinação do seu patrimônio.

Já o testamento vital consiste em “declaração escrita da vontade de um paciente quanto aos tratamentos aos quais ele não deseja ser submetido caso esteja impossibilitado de se manifestar^”[4]. 

O testamento vital tem por objetivo registrar a linha de conduta a ser seguida pelo médico nas hipóteses de inconsciência do paciente, que fica impossibilitado de exprimir sua vontade pelo estado de incapacidade, mormente nos casos de perda de consciência, sem a possibilidade de recuperá-la; tal como ocorre no coma; quando houver lesão permanente no cérebro; diante da ausência das funções vitais; ou na presença de sequela que torne a vida do paciente impossível sem o auxílio permanente de um cuidador^.[5].

Esse respeito à integridade do paciente está inserido noCódigo de Ética Médica em vigor, aprovado pelo Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução 1.931/09, em seu Capítulo I - que cuida dos Princípios Fundamentais – a previsão: "XXII. Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará sob sua atenção todos os cuidados apropriados".O artigo 41 da referida norma, por outro lado, veda ao médico "abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal".Tal previsão tem em vista a não contrariedadeà legislação penal brasileira que tipifica criminalmente a eutanásia.

No Brasil, a eutanásia configura crime de homicídio, com previsão no art.121 do Código Penal. A pena poderá ser reduzida “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral”.

Consoante lição de GEISLER; BOCCHINO “eutanásia” significa:

A palavra eutanásia vem da língua grega: eu significa “bom” e thanatossignifica “morte”. O significado da palavra evolui do conceito de “boa morte”. Agora se refere ao ato de dar fim à vida de outra pessoa, a pedido dessa pessoa, a fim de minimizar seu sofrimento. Apresenta-se em duas formasprincipais: 1) eutanásia ativa, causar a morte de uma pessoa por meio de ação direta, e 2) eutanásia passiva, acelerar a morte de uma pessoa removendo o equipamento (e.g., respirador artificial) que dá suporte à vida, parando com os procedimentos médicos, com os medicamentos, etc., ou parando de alimentar e permitindo que a pessoa se desidrate ou morra de inanição[6].

A eutanásia não se confunde com o suicídio assistido, no qual o próprio suicida, orientado ou auxiliado por terceiros, pratica o ato letal. Essa figura também está inserida no ordenamento penal, no art. 122 do CP.

A ortotanásia consiste “na ajuda pelo médico ao processo natural de morte” DINIZ (2009 P. 383), confundindo-se desta forma, com a eutanásia passiva, segundo a qual é suspensa toda medicação ou meios artificiais para prolongar a vida vegetativa do paciente.

A distanásia ou obstinação terapêutica, por sua vez, tem por objetivo evitar a todo custo a morte, através do prolongamento de tratamento, mesmo que isso venha a causar maiores sofrimentos ao paciente. Consoante DINIZ (2009, p. 391):

Pela distanásia, também designada obstinação terapêutica (L’acharnementthérapeutiqueou futilidade médica (medical futility), tudo deve ser feitomesmo que cause sofrimento atroz ao paciente. Isso porque a distanásia éa morte lenta e com muito sofrimento. Trata-se do prolongamentoexagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil. Não visaprolongar a vida, mas sim o processo da morte. Para Jean-Robert Debray, éo comportamento médico que consiste no uso de processos terapêuticoscujo efeito é mais nocivo do que o mal a curar, ou inútil, porque a cura éimpossível, e o benefício esperado é menor que os inconvenientesprevisíveis. 

Como recente artigo do médico Marco Bobbio, a medicina preventiva criou o “paradoxo da medicina”, onde a vida se prolonga mais, mas não se vive tão bem.  E resume “há um exagero nas medidas que visam a evitar o aparecimento das doenças. O médico deveria intervir menos e esperar mais o curso natural das coisas”[7].

O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1805/2006 aprovou o procedimento da ortotanásia para pacientes considerados em estado terminal ou incurável, de modo a poupá-los de tratamentos inúteis ou dolorosos, que não proporcionem resultado real de cura ou melhora. Pretende somente administrar os tratamentos paliativos, ou seja, para evitar que o paciente sinta dor, angústia ou sofrimento.

A resolução somente possui 3 artigos[8], os quais foram questionados através de Ação Civil Pública nº 2007.34.00.014809-3, proposta pelo Ministério Publico Federal – MPF na 14ª Vara Federal do Distrito Federal, com sentença pelo desprovimento da ACP em favor da manutenção da Resolução 1.805/2006, cujo trecho segue a seguir:

Sobre muito refletir a propósito do tema veiculado nesta ação civilpública, chego à convicção de que a Resolução CFM n. 1.805/2006, queregulamenta a possibilidade de o médico limitar ou suspender procedimentos etratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidadesgraves e incuráveis, realmente não ofende o ordenamento jurídico posto. Alinho-mepois à tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina em todo o processo e peloMinistério Público Federal nas sua alegações finais, haja vista que traduz, naperspectiva da resolução questionada, a interpretação mais adequada do Direito emface do atual estado de arte da medicina[9].

Novamente seguindo a tradição em se posicionar precipuamente à própria lei em temas bioéticos, o CFM aprovou, em 31 de agosto de 2012, a Resolução 1.995 dispondo sobre diretivas antecipadas de vontade, tanto em referência ao testamento vital como ao mandato duradouro.

A partir da nota de esclarecimento do CFM, assim Dadalto se manifesta:

Como o CFM esclareceu em nota, a Resolução 1.995 respeita a vontade do paciente conforme o conceito de ortotanásia e não possui qualquerrelação  com  a  prática  de  eutanásia.  Em verdade,este  esclarecimento  apenas  reafirmou  o conceito basilar das diretivas antecipadas: não podem conter disposições contrárias ao ordenamento jurídico do país em que são propostas. Logo, como a eutanásia é proibida no Brasil e a ortotanásia é permitida,conforme  entendimento  judicial  no  julgamento da ação civil pública 2.007.34.00.014809-3 23, a resolução – logicamente – acata esta determinação.  Oque  a  resolução  efetivamente  fez  foi  reconhecer o direito de o paciente recusar tratamentos fúteis,  também  conhecidos  como  extraordinários, entendidos como os tratamentos que não oferecem benefício real ao paciente, pois a morte é inevitável,ou seja, são aqueles tratamentos que visam apenas prolongar a vida biológica do paciente, sem garantir a qualidade de vida[10].

Essa resolução de grande valia para a conduta médica, tem contudo, força normativa reduzida. Contudo, embora não tenha força de lei, nada impede que se reconheça validade ao testamento vital, em atenção à interpretação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, autonomia e liberdade.

A Resolução 1.995 carece de regulamentação legislativa principalmente no tocante a aspectos relativos à formalização, conteúdo e capacidade dos outorgantes. Ela não expressa se o testamento vital deverá ser por escrito, registrado em cartório ou simplesmente registrada em prontuário médico. O art. 1º, § 4º da resolução exprime: “o médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente”, sem indicar prazo de validade, a data em que começará a produzir efeitos, entre outros aspectos em que a resolução é omissa.

Em idêntico norte ao ocorrido com a Resolução nº 1805/2006, uma ação civil pública foi ajuizada em face da Resolução nº 1995/2012. Tombada sob o nº 0001039-86.2013.4.01.3500 o Ministério Público Federal em Goiás, pretendeu declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade da mencionada Resolução CFM nº 1.995/2012, sob o argumento de que as normas nela contidas importam em riscos à segurança jurídica, priva a família da condução das decisões referentes ao seu familiar e estabelece instrumento inidôneo para o registro de diretivas antecipadas de pacientes.

Contudo, a 1ª Vara Federal de Goiás julgou a ação improcedente, por reconhecer que, apesar da inexistência de legislação específica sobre a matéria, as diretrizes antecipadas de vontade do paciente não encontram proibição no ordenamento jurídico. Consignou, outrossim, que apesar de o Conselho Federal de Medicina ter apenas tratado de regular a conduta ética do médico nestas circunstâncias, a norma é compatível com a autonomia da vontade, o princípio da dignidade da pessoa humana e a proibição de submissão de tratamento desumano ou degradante insertas na Constituição Federal.

Conclusão

O presente ensaio permitiu reconhecer que as diretivas antecipadas de vontade(DAV) se apresentam como instrumentos de valorização da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana.

Em que pese serem já adotadas em grande parte dos países ocidentais, as DAV´s ainda não possuem legislação própria no Brasil.O Conselho Federal de Medicina ansiando por regulamentação no setor, editou as Resoluções nº 1805/2006 e 1995/2002 visando conferir proteção aos pacientes, e mais ainda aos médicos para que não sejam punidos por eventuais condutas que abreviem o sofrimento de pacientes terminais.

Assim como o direito à vida é defendido, o direito de morrer com dignidade deve ser sobrelevado. E as diretivas antecipadas de vontade surgem como um instrumento facilitador para garantir a livre expressão da vontade daquele que não deseja se submeter a um prolongamento inútil da sua própria vida.

Referências

AZEVEDO, Álvaro Villaça e NICOLAU, Gustavo Rene. Código Civil Comentado, vol. I. São Paulo: Atlas, 2007, p. 60.

BOBBIO, Marco. Entrevista: Moderação e serenidade. Veja: páginas amarelas. Edição 2402 – ano 47 – nº 49, 3 dez. 2014.

DADALTO, Luciana. Declaração prévia de vontade do paciente terminal.Revista Bioética, n. 21, p.106-12, 2013.

DADALTO, Luciana; Tupinambás Unai; Greco, Dirceu B. Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro. In Revista Bioética, vol.. 21, n.3 (2013).

DADALTO, Luciana. Legislação. Disponível em <http://www.testamentovital.com.br/legislacao.php>. Acesso em 19.mai.2014.

LIPPMANN, Ernesto. Testamento vital: direito a dignidade. São Paulo: Matriz: 2013.

GEISLER, Norman; BOCCHINO, Peter. Fundamentos Inabaláveis. Tradução por Heber Carlos de Campos. São Paulo: Editora Vida, 2003. 2003, p. 412.