Resumo: O presente trabalho abordará uma das espécies de modulação dos efeitos da decisão na declaração de inconstitucionalidade, qual seja, a denominada pela doutrina sentença de apelo, espécie de sentença transitiva ou transacional, que encerra a técnica da lei "ainda constitucional", a qual foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal em julgados que serão abordados a seguir.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Controle de Constitucionalidade. Inconstitucionalidade Progressiva. Sentenças Transitivas. Sentenças Transacionais. Modulação dos Efeitos. Lei Ainda Constitucional. Lei nº 9.868/99.

1. Introdução

No âmbito do controle de constitucionalidade brasileiro, sempre construiu-se em doutrina a ideia de que o vício de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo primário atinge o ato desde a sua origem. É o denominado vício congênito. Por essa razão, a declaração de nulidade de determinado diploma legal gera efeitos desde sua origem: chamado de efeito ex tunc.

O jurista Alexandre de Moraes resume com propriedade os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, na visão tradicional:

"Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc). (...) Note-se que, no controle concentrado de inconstitucionalidade, a lei ou o ato normativo declarado inconstitucional saem do ordenamento jurídico imediatamente com a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (...)"[1].

Contudo, com a evolução da doutrina do Controle de Constitucionalidade, passou-se a aceitar, com base nos princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, a relativização do dogma da inconstitucionalidade, especialmente quando estão envolvidos no caso em exame fatores políticos, econômicos e sociais muito relevantes.

O advento da Lei nº 9.868/99 é exemplo desse fenômeno, que relativiza o binômio constitucionalidade x inconstitucionalidade. No presente estudo, abordar-se-á a técnica da lei "ainda constitucional". Esta técnica foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal em alguns julgados, abordados a seguir.

2. Desenvolvimento

Conforme já se disse, é lição basilar na disciplina do controle de constitucionalidade que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma retiram seus efeitos desde sua origem. No entanto, hodiernamente, tanto no Direito Comparado quanto no Direito Pátrio, observa-se uma excepcional flexibilização, em determinados casos, do binômio constitucionalidade x inconstitucionalidade, sopesados à luz do princípio da proporcionalidade e da segurança jurídica. Esse fenômeno ocorre especialmente quando a declaração de inconstitucionalidade interferirá sobremaneira na segurança jurídica, em virtude da relevância das questões políticas, econômicas e sociais envolvidas na discussão.

Atualmente, é permitido que o Supremo Tribunal Federal module dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, seja em relação à repristinação ou em relação aos efeitos futuros.

Exemplo disso são as chamadas em doutrina sentenças de apelo, espécie do gênero sentenças intermediárias transitivas ou transacionais, desta forma denominadas, porque "transacionam, negociam" com a supremacia da Constituição, já que modulam os efeitos da invalidade da lei ou do ato normativo primário declarado inconstitucional. Tal classificação é trazida por José Adércio Sampaio, para quem as sentenças de apelo declaram a constitucionalidade atual e provisória de uma norma, que está na iminência de se tornar inconstitucional. Segundo esse doutro jurista, essa técnica em sua gênese no direito alemão (BverfGE 7, 282; 25, 167; 33, 1)[2].

Nessas denominadas sentenças de apelo, o Supremo Tribunal Federal declara a constitucionalidade de uma norma, mas afirma que ela está prestes a se tornar inconstitucional, porque seu parâmetro de validade está em vias de ser alterado pelo legislador. Essa técnica da lei "ainda constitucional" também é chamada em doutrina de "inconstitucionalidade progressiva" ou "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade".

A modulação dos efeitos da decisão no controle abstrato de constitucionalidade era admitida jurisprudência do STF e foi positivada no ordenamento jurídico pátrio através da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.

O doutrinador Clèmerson Merlin Clève[3], ao abordar esse tópico, ensina que

"De fato, o Supremo já tem temperado o dogma da nulidade da lei inconstitucional em alguns momentos, mas a Lei nº 9.868/99 trouxe expressamente a possibilidade de modular os efeitos da decisão, possibilitando que, mediante o voto de dois terços dos membros, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o Supremo restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decida por sua eficácia ex nunc, incidindo a partir do trânsito em julgado ou momento posterior (eficácia pro futuro da decisão). Sustenta-se que a premissa da nulidade da lei inconstitucional não pode ser afastada pela consagração da modulação dos efeitos no direito brasileiro. Antes da autorização legislativa, o Supremo já admitia a mitigação dos efeitos retroativos, mas como exceção à regra que consagra a eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade. E persiste como exceção, o que confirma a regra da nulidade da lei inconstitucional (BINENBOJM, 2004, p. 198; SARMENTO, 2001, p. 29). Por fim, verifica-se que não se trata de uma prerrogativa da fiscalização abstrata. A modulação de efeitos é aplicável em sede de fiscalização incidental, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal".

O Supremo Tribunal Federal aplicou a técnica de modulação dos efeitos pro futuro acima mencionada no controle de constitucionalidade em alguns julgados.

Um dos casos é o relacionado à estruturação gradual e progressiva das Defensorias Públicas no nosso país. Pedro Lenza brevemente caracteriza o importante papel dessa instituição para o Brasil, cuja pressuposição é essencial para que se compreenda o contexto do julgamento do HC 70.514 pelo Supremo Tribunal Federal:

"Como se sabe, o art. 5º, LXXIV, da CF/88 estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituída pela CF/88 (art. 134, caput), que determinou a sua organização em carreira própria e a estabeleceu como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Nesse sentido, em razão de sua instituição pela nova Constituição, a Defensoria Pública tem de ser efetivamente instalada, seja em âmbito Federal, seja Estadual ou Distrital, o que leva certo tempo. Então, o que fazer durante este período de transição, necessário para a efetiva instalação da Defensoria Pública?"[4].

Segundo dispõe os arts. 44, I, 89, I e 128, I, da LC nº 84/94, os membros da Defensoria Pública tem a prerrogativa de receber intimação pessoal, com prazo em dobro em todos os processos. Quanto aos efeitos dessas normas no âmbito do processo civil, não há celeuma, na medida em que o art. 188, do CPC, também prevê idêntica norma para o Ministério Público e para a Fazenda Pública.

Contudo, no âmbito do processo penal, havia muita celeuma sobre o tema, porquanto o Ministério Público não goza de igual prerrogativa. Acerca desse tópico, Lenza historia que

 "questionou-se se, de fato, a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP, especialmente em relação ao princípio da isonomia e do devido processo legal. O STF, ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale. Assim, o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada. Quando isso se verificar, a regra tornar-se-á inconstitucional. Trata-se, portanto, de norma em trânsito para a inconstitucionalidade"[5].

Assim restou ementado o julgamento do HC 70.514:

"Direito Constitucional e Processo Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§5º do art. 1º da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. 'Habeas Corpus'. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública..." (sem grifos no original)

Pedro Lenza transcreve o voto do Ministro Moreira Alves no julgado antes referido:

"a única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrurura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar"[6].

Esse foi o teor do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, transcrito, dada a sua relevância, em razão dos fundamento utilizados, por Gilmar Ferreira Mendes:

"No Habeas Corpus 67,930, quando o Tribunal afirmou a subsistência, sob a Constituição de 88, da legitimação de qualquer do povo, independentemente de qualificação profissional e capacidade postulatória, para a impetração de habeas corpus, tive a oportunidade de realçar essa situação de fato da Defensoria Pública. E, por isso, ao acompanhar o Relator acentuei que, dada essa pobreza dos serviços da Assistência Judiciária, e até que ela venha a ser superada, a afirmação da indispensabilidade do advogado, para requerer habeas corpus, que seria o ideal, viria, na verdade, a ser um entrave de fato, à salvaguarda imediata da liberdade. Agora, em situação inversa, também esse mesmo estado de fato me leva, na linha dos votos até aqui proferidos, com exceção do voto do Ministro Marco Aurélio - a quem peço vênia -, a acompanhar o Relator e rejeitar a prejudicial de inconstitucionalidade rebus sic stantibus"[7].

Gilmar Ferreira Mendes[8] ressalta que esse julgamento no HC 70.514 (j. em 23/03/94), acerca do prazo em dobro no processo penal para a Defensoria Pública, ocorreu em 1994 (antes do advento da Lei nº 9.868/99, anote-se). Esse douto Ministro[9] ensina que "o STF ressalvou-se expressamente a possibilidade de vir a declarar a inconstitucionalidade da disposição em apreço, uma vez que a afirmação sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstância de fato que se modifica no tempo".

Mais tarde, após o advento da Lei nº 9.868/99, analisando a regra do art. 68 do Código de Processo Penal, cuja celeuma Pedro Lenza bem resume:

"O art. 68 do CPP estabelece que: 'quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 4º) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público'. (...) essa atribuição, contudo, a partir de 1988, passou a ser da Defensoria Pública, seja em razão de sua previsão constitucional (art. 134), seja em razão da regra contida no art. 129, IX, que autoriza o MP a exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade,vedando, assim, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Então, pelo exposto, o art. 68 do CPP teria sido revogado, por não-recepção, pelo texto de 1988. A Defensoria Pública, por sua vez, está em trânsito para a efetiva instalação. Para se ter um argumento, só a partir da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) é que a Defensoria Pública Estadual passou a ter autonomia funcional e administrativa"[10].

O Supremo Tribunal Federal considerou o art. 68, do Código de Processo Penal uma norma com trânsito para a inconstitucionalidade, no julgamento do Recurso Extraordinário Criminal nº 147.776/SP, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 19/06/2006, porque até que se implemente suficientemente boa a estrutura das Defensorias Públicas no Brasil, é constitucional a previsão de legitimidade ativa do Ministério Público para a ação civil de reparação de danos. O STF fixou que esse dispositivo se tornará inconstitucional quando houver a estruturação efetiva das Defensorias.

Em virtude de trazer importantes argumentos que justificam a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o futuro, transcreve-se, a seguir, excerto da ementa do Recurso Extraordinário Criminal nº 147.776/SP:

"2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68, C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68, C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328"[11].

Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade apenas para o futuro nos dois casos antes relatados, o Supremo Tribunal Federal, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, "fica evidente, pois, que o Supremo Tribunal deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei"[12].

3. Conclusão

O presente trabalho abordou uma das espécies de modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade, qual seja, a sentença de apelo, considerada espécie do gênero sentença intermediárias transitivas ou transacionais, que encerra a técnica da lei "ainda constitucional". Trata-se de técnica tratada no Direito Comparado e atualmente positivada no direito pátrio através da Lei nº 9.868/99, que negociam com a supremacia da Constituição, na medida em que modulam para o futuro os efeitos da invalidade da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional.

Viu-se que o método em análise foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgados HC 70.514 e RE 147.776/SP (proferidos antes e depois do advento da Lei nº 9.868/99, respectivamente). Os julgados e os fundamentos utilizados foram comentados no presente estudo, como forma de ilustrar a teoria em comento.

4. Referências bibliográficas:

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 4ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2009.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Ação Direta de Inconstitucionalidade. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 45 n. 179 jul./set. 2008.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 13ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4ª. ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, Editora Atlas, São Paulo, 13ª ed., 2003.

SAMPAIO, José Adércio. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional, Del Rey Editora, 2001.