Resumo: O presente artigo tem por finalidade realizar um estudo sobre a primeira fase da dosimetria penal e a margem de liberdade concedida aos juízes na aplicação da pena-base. Analisou-se brevemente as principais críticas e divergências da doutrina e jurisprudência. Ademais, abordou-se a questão da discricionariedade jurisdicional no cálculo da pena e seus efeitos na pena-base.

Palavras-chave: Pena-base. Primeira fase. Fixação. Discricionariedade.

1. INTRODUÇÃO    

O sistema de aplicação da pena é, desde os primórdios, o muro de lamentações dos penalistas, seja no âmbito cienti­fico seja no âmbito prático. Os critérios estabelecidos pela lei, para a determinação da pena, ainda não atingiram exatidão e transparência como outros campos do Direito Penal.[1]

A margem de liberdade concedida aos aplicadores da lei na fixação da pena-base acarreta, muitas vezes, abusos e discrepância nas penas definitivas. Ante a tal margem, o arbítrio judicial pode-se transformar em arbitrariedade.[2]

No caso da pena-base, nota-se que o artigo 59 do Código Penal concedeu ao juiz larga margem de discricionariedade em sua fixação. No entanto, a discricionariedade não pode ser livre, mas, sobretudo vinculada aos ditames legais. Significa dizer que discricionariedade não se confunde com arbítrio.[3] 

As circunstâncias constantes no artigo 59 do Estatuto Repressivo apresentam-se como diretrizes para afastar o arbítrio do julgador.[4] Contudo, estes mesmos elementos do artigo 59, por serem muito vagos, abertos, acentuam a discriciona­riedade na primeira fase de fixação da sanção penal.[5] 

Na realidade, sabe-se que a tarefa de se calcular a pena-base não pertence a uma ciência exata, dada a necessidade de se valorar determinadas circunstâncias concernentes ao indivíduo em sua essência. Portanto, não há como afastar a larga margem de liberdade que o juiz possui na imposição da pena.[6]

Isto posto, a pergunta que se faz é como impedir que a discricionariedade se transforme em arbitrariedade?

2. DESENVOLVIMENTO

O princípio da individualização da pena possibilita ao magistrado particularizar a pena de cada réu, ainda que tenham eles concorrido para a prática de um mesmo crime. A pena que um receberá não será, necessariamente, igual a do outro, face às circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis presentes em cada um dos condenados.

Seria incompatível com a cultura brasileira ter-se uma legislação que tratasse igualmente desiguais e restringisse a tarefa dos juízes a meros contadores.[7]

Como dito, o juiz tem liberdade para determinar a pena dos indivíduos submetidos ao seu julgamento, devendo exercer um poder discricionário vinculado. Assim, para que não aja com arbitrariedade, o juiz, obrigatoriamente, deve motivar a aplicação da pena, externando as razões que o levaram ao quantum estabelecido. Se, dessa forma não proceder, sua decisão será considerada nula.[8]

Quanto maior o conteúdo discricionário da decisão, mais necessária é a motivação, mormente para que se possa avaliar se o juiz utilizou bem ou utilizou mal a liberdade que lhe foi concedida. Frise-se que a motivação é garantia constitucional das partes.[9]

O réu tem o direito de saber por que recebeu determinada pena, se ela é justa, se foi aplicada com vistas à reprovação e à prevenção do crime. Mas não só para o réu é exigível a fundamentação da sentença. Ambas, acusação e defesa, para pleitearem a reforma da decisão, precisam saber as razões que conduziram o julgador a optar por aquela pena.[10]

A primeira fase de aplicação da pena possui alto conteúdo discricionário, razão que deve levar o magistrado a uma maior motivação de sua decisão nessa oportunidade. Não basta, apenas, citar os elementos do artigo 59 do Código Penal para motivar o quantum sancionatório. Inaceitáveis são frases como estas: “levando-se em conta os elementos do art. 59, fixo a pena-base em....”. Tal proceder significa arbítrio, nunca discricionariedade.[11]

Desta feita, cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, sendo vedado ao juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, no momento da determinação da pena-base, sob pena de macular o decreto condenatório.[12] 

Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base do sentenciado, adistringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo.[13]

Não responde à exigência de fundamentação de individualização da pena-base e da determinação do regime inicial de execução de pena simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP, quando a sentença não permite identificar os dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato concreto, em desfavor do condenado.[14]

Infelizmente, infere-se da pesquisa de campo realizada que, comumente, os julgadores se referem genericamente às circunstâncias judiciais do artigo 59 e aplicam o quantum da pena-base ao seu bel prazer.

Sublinhe-se, portanto, que o juiz, antes de calcular a quantidade de pena-base cabível àquele condenado, precisará valorar em separado cada circunstância judicial.[15]

Todavia, as informações necessárias a avaliação dessas circunstâncias judiciais nem sempre se encontram presentes no processo, o que torna a tarefa do julgador ainda mais complicada.[16]

Por isso, destaca-se que a análise das circunstâncias judiciais depende de uma boa instrução criminal, isto é, depende de um eficiente interrogatório, uma rica oitiva de testemunhas de defesa e de acusação. Com efeito, tais informações servirão para fundar o quantum da pena-base.[17]

Entrementes, caso não contenha nos autos informações que sirvam para o juiz valorar as circunstâncias judiciais, haja vista a impossibilidade de se prejudicar o réu, entende-se que a pena-base deve ser fixada em seu mínimo legal.[18]

Uma outra questão que se merece tecer considerações, é a possibilidade de fixação da pena-base no máximo legal cominado à espécie.

Aqueles que entendem pela impossibilidade, advogam que, se assim fosse possível, qual seria a razão de o legislador mandar considerar os elementos da segunda e da terceira fase da dosimetria penal. Ademais, admitir a exasperação da pena-base no máximo, seria concluir pela insuficiência da quantidade de pena destinada ao tipo penal.[19]

No que tange à possibilidade de fixação da pena-base no máximo legal, observa-se que, na prática, dificilmente deparamo-nos com sentenças que a adotam. Mas, quando a situação do caso em apreço justifica esse rigor maior, outra parte minoritária da doutrina entende pela sua admissão. Nessa linha de raciocínio, aduz-se, inclusive, a incidência do Direito Penal do Inimigo no artigo 59 do Código Penal, principalmente, nas seguintes circunstâncias judiciais: antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime.[20]

Interessante também refletir se a apreciação pessoal do julgador, como sensibilidade, crenças, cultura, experiência de vida influenciam na variação do quantum da pena-base.

O sistema de dosimetria penal acolhido pelo Código Penal, ainda que cercado de parâmetros tendentes a diminuir a discricionariedade judicial, prevê diversos critérios subjetivos, que dão ensejo ao que FERRAJOLI chama de “poder judicial de disposição”, pois permite ampla margem de manobra ao juiz, in verbis:

El poder judicial de disposición consiste precisamente em esta auto-nomia del juez, llamado a integrar después del hecho em supuesto legal con valoraciones ético-políticas de natureza discrecional.[21] 

Esse poder de disposição fica demonstrado quando um magistrado exaspera a pena-base muito acima do mínimo legal, quando, outro, presentes as mesmas circunstâncias, faz em margem bastante menor.

Não há como afastar a ideia de que o juiz é um coeficiente criador, que, inclusive inconscientemente, faz projetar sua personalidade e suas concepções de vida e de mundo nas decisões judiciais que profere.[22]

Com efeito, o juízo da culpa revela, necessariamente, a intuição do julgador, assessorada pelas regras de experiência. Não diferentemente é o quantum aplicado na fixação da pena-base, face à ausência de um parâmetro fracional, quantitativo e à valoração subjetiva do artigo 59 do Código Penal.

Não há como dizer que a cultura, as crenças, a experiência, a ideologia do magistrado não são fatores influenciadores para fixação da pena em certo patamar.

Esclarece-se que não se condena tal prática, no entanto, o que não se permite é que a subjetividade do juiz se sobreponha à objetividade da lei.

O raciocínio acima feito, no entanto, constitui uma faca de dois gumes, pois, não há como individualizar a pena sem subjetivismo. Quanto mais se cerceia a atividade individualizadora do juiz, mais a chance de padronização da pena, o que contraria, por essência, o princípio constitucional da individualização da pena.

Para dirimir a questão, Basileu Garcia faz a seguinte sugestão:

Como se pretende individualizar a pena sem subjetivismo? Possivelmente reduzindo o campo penal a cálculos matemáticos: fez tal coisa, aumenta-se 1/6; se agiu desse modo, aumenta-se assim por diante. Para tanto, a eliminação da faixa de apli­cação da pena é uma imposição. Para um furto, ao invés de 1 a 4 anos, parte-se sempre de 1 (ou 4). Nada mais simples para contornar o chamado "subjetivismo arbitrário" do julgador, invadindo-se, no entanto, o cenário da pena-padrão.[23]

De outra banda, sabe-se que a valoração ética-moral do aplicador, inerente ao artigo 59 do Código Penal, fere, muitas vezes, o princípio da isonomia e da justiça social, quando da comparação de casos símiles e as respectivas penas-bases aplicadas.

Essa questão principiológica é apontada por Hans Kelsen como um dos problemas da justiça, ipsis literis:

O princípio de que, quando as condições são iguais, as conseqüências devem ser iguais é, na verdade, a conseqüência lógica do caráter geral da norma que prescreve que, verificado um determinado pressuposto, se deve produzir determinada conseqüência. [24]

Por isso, insiste-se que a fundamentação da sentença se revela como instrumento eficaz para que os juízes não criem políticas criminais próprias e nem se utilizem de alto grau de subjetividade na aplicação da pena inicial.  

Mas não só servem as circunstâncias judiciais como diretrizes para a fixação da pena-base. De acordo com o artigo 59 do Código Penal, servem ainda para se determinar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade e a substituição desta aplicada, por outra espécie de pena.

Vale esclarecer que, aliados aos critérios do artigo 59 do Estatuto Repressivo, estão outros que, conjugados, determinam na escolha de certo regime prisional e na possibilidade de substituição de pena – artigos 33 e 44 do Código Penal, respectivamente.

Nesse diapasão, se mostra importante que o julgador tenha conhecimentos de Política Criminal. Na imposição da pena, o magistrado deverá ter em mente o efeito nocivo da prisão.[25]

No atual estágio do sistema prisional, sabe-se que a probabilidade de reincidência é maior se o condenado vai para a prisão, que se apresenta como verdadeira escola do crime, e será ainda maior, quanto mais longa for a pena imposta.[26]

Na prisão, hoje, prepara-se o condenado em sentido diametralmente oposto aos fins da pena, já que lá o incentiva-se ao cometimento de novos crimes, geralmente piores e mais graves do que aquele que motivou seu ingresso ao cárcere.[27]

Assim, atenta-se que, se a necessidade de repressão for grande, a pena deverá ser, igualmente, mais severa. Por seu turno, se a necessidade da prevenção for pequena, a pena deverá ser menos severa.[28]

O julgador está adstrito à fixação de pena justa, ou seja, não pode ser em quantidade além da necessária, nem menos do que suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Daí o principio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade deve ser respeitado em dois momentos distintos, o do estabelecimento das cominações legais feitas pelo legislador, e o da imposição de pena feita pelo magistrado. Assim, o poder legislativo tem de estabelecer penas proporcionais in abstrato, consoante a gravidade do delito e, as penas impostas pelo magistrado, têm de ser proporcionais à sua concreta gravidade.[29]

Nesse sentido, elucida Mariângela Gama de Magalhães Gomes:

O que resulta daí, no que diz respeito à possibilidade de se estabelece uma proporcionalidade entre a gravidade dos crimes e a medida da pena correspondente, não se limita, apenas a conferir ao aplicador da lei penal a possibilidade de efetuar um cálculo a partir dos específicos elementos do caso concreto, e impor ao condenado o cumprimento de uma pena adequada à real gravidade do fato por ele cometido, mas num momento anterior a este, permite ao legislador que valore a natureza do delito e da sua pena, de modo que estabeleça uma correspondência, in abstrato, entre a gravidade do fato proibido e a medida da pena cominada, com base na hierarquia de bens e interesses já avaliados como aptos a serem tutelados penalmente.[30]

Assim, nota-se que o princípio em comento cinge-se na formulação da pena in abstrato e na aplicação da pena in concreto. 

No tocante à pena in concreto, entende-se o princípio da proporcionalidade deve ser basilar para a imposição da pena inicial, de tal sorte que esta seja fixada de maneira que não haja excesso e tampouco insuficiência para a repressão e prevenção do crime.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, verifica-se que a tarefa de fixação da pena-base não é uma tarefa de matemáticos nem de computadores, nem pode conter elevado cunho subjetivista, devendo se levar em conta as diversidades entre os réus, seres humanos diferentes por natureza no cotidiano.[31] 

Os critérios os quais orientam a decisão judicial a proceder à fixaçãoda pena-base não são unívocos e envolvem vários problemas de interpretação, tanto no âmbito doutrinário como na seara jurisprudencial.

Nota-se que as circunstâncias judiciais, constantes no artigo 59 do Código Penal, são muito vagas, abertas e não indicam ao julgador o que deve ser considerado e as diretrizes a serem seguidas para aplicação de uma pena-base justa.

O que de mais importante percebeu-se é que a valoração de cada circunstância judicial depende de uma instrução probatório com qualidade. Não há como analisar, em precípuo, a culpabilidade, a personalidade, o comportamento social do agente e as consequências do crime sem uma rica oitiva de testemunhas de acusação e de defesa.

Com efeito, a prova oral dá subsídios ao juiz para cumprir sua obrigação constitucional, qual seja, a de individualização da pena.

Com efeito, deve-se buscar aplicar penas que respeitem o “Direito das Minorias”, como classificou o professor Gustavo Junqueira, tendo em vista que os socialmente desfavorecidos não devem ser tratados na mesma vala dos que os privilegiados, o que está em consonância com o princípio da isonomia

A primeira fase de fixação da pena possui alto grau de discricionariedade. Sendo assim, com o fito de impedir que a discricionariedade se transforme em arbitrariedade, mostra-se imprescindível a motivação da sentença.

Isso porque, quanto maior o conteúdo discricionário, maior deve ser a fundamentação. Ora, a motivação da sentença é garantia constitucional das partes, sendo, portanto, inadmissíveis sentenças que apenas façam menção ao artigo 59 do Estatuto Repressivo e a seus elementos.

No decreto condenatório deve o juiz valorá-las individualmente, sob pena de nulidade. Caso do magistrado não consiga colher dados necessários a avaliação das circunstâncias judiciais, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, haja vista a impossibilidade de se prejudicar o réu.

Destarte, a imposição da pena, que deveria ser mais sábia, certa, com o caráter científico suposto no Código, é tão-somente mais incerta, mais variável, mais insegura, do que qualquer outro instituto Direito Penal.

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