Em 2011, foi promulgada a Lei nº. 12.403, alterando substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epígrafe: “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”.

Com a alteração, o art. 282 passou a estabelecer novas medidas cautelares que deverão ser aplicadas observando-se um dos seguintes requisitos: a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (periculum libertatis).

Além destes requisitos, a lei estabeleceu critérios que deverão orientar o Juiz no momento da escolha e da intensidade da medida cautelar, a saber: a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado (fumus commissi delicti). Evidentemente, merecem críticas tais critérios, pois muito mais condizentes com as circunstâncias judiciais a serem aferidas em momento posterior quando da aplicação da pena, além de se tratar de típica opção pelo odioso Direito Penal do Autor.

Procurou-se, portanto, estabelecer neste Título os requisitos e os critérios justificadores para as medidas cautelares no âmbito processual penal, inclusive no que diz respeito às prisões provisórias, incluindo-se a prisão temporária, “pois são regras abrangentes, garantidoras da sistematicidade de todo o ordenamento.”[1] 

Assim, quaisquer das medidas cautelares estabelecidas neste Título (repetimos: inclusive as prisões provisórias codificadas ou não) só se justificarão quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e só deverão ser mantidas enquanto persistir a sua necessidade, ou seja, a medida cautelar, tanto para a sua decretação quanto para a sua mantença, obedecerá à cláusula rebus sic stantibus.

Também com nova epígrafe está o Capítulo V – Das Outras Medidas Cautelares, englobando os arts. 319 e 320 e acabando definitivamente com a previsão legal (e inconstitucional) da prisão administrativa. Neste Capítulo estão previstas outras medidas cautelares diversas da prisão preventiva e da prisão domiciliar.

Uma delas consiste na suspensão do exercício de função pública[2] ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Evidentemente que esta medida acautelatória deve ser aplicada em casos de crimes praticados contra a administração pública, contra a ordem econômico-financeira, fiscais, previdenciários, contra a economia popular ou mesmo, a depender do caso concreto, em crimes ambientais quando praticados no bojo de atividade econômica. Observar que medida semelhante já tinha sido prevista no art. 56, parágrafo primeiro da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas).

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 482.006-4, tendo como Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu que "a redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com os princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5º., LVII) e da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV), (...) validando-se verdadeira antecipação da pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação."

Aliás, por analogia, podemos utilizar do disposto no art. 17-D da Lei nº. 9.613/98 ("Lavagem de Dinheiro"), segundo o qual, "em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.” (Grifo nosso).

Logo, a prisão preventiva é uma opção excepcional, razão pela qual as cortes só devem determinar a reclusão do acusado em casos extremos. A decisão é do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sebastião Reis Júnior ao conceder liminar para libertar oito auditores fiscais do Paraná. Com a decisão, as prisões preventivas devem ser substituídas por medidas cautelares alternativas, entre elas, a suspensão do exercício da função pública. Para o Ministro Sebastião Reis Júnior, os argumentos do juiz de primeiro grau “não são suficientes para justificar a decretação da prisão preventiva”. Segundo ele, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que o decreto de prisão provisória deve estar baseado em elementos concretos e de convicção que justifiquem a necessidade da medida excepcional. De acordo com o Ministro, a aplicação das medidas alternativas é suficiente “para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, até porque os crimes imputados não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa”. Sebastião Reis Júnior afirmou, ainda, que o afastamento dos pacientes do exercício de suas atividades se mostra suficiente para evitar a reiteração criminosa, pois os crimes teriam sido cometidos em razão do exercício da função. “Com o advento da Lei 12.403, a prisão cautelar passou a ser a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada sua inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto”, concluiu Sebastião Reis Júnior. (Habeas Corpus nºs.  327155,  327164,  327181 - parte 2, 326930,  327165 - parte 2,  327167 e  327078 - partes 2 e 3).

Neste sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não conheceu o Habeas Corpus nº. 121035. No Supremo, a defesa pretendia reverter decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu pedido de liminar em Habeas Corpus  lá impetrado, no qual o réu pedia trancamento de ação penal e seu retorno ao cargo público. O Ministro Dias Toffoli destacou que afastar do mandato eletivo um agente político, com base no artigo 319 do Código de Processo Penal, em vez de decretação da prisão pode ser mais eficaz. Lembrou que, antes da alteração da lei, houve diversos casos em que prefeitos tiveram a prisão decretada, mas continuaram despachando da cadeia. O Ministro afirmou ter refletido sobre a possibilidade de um juiz que não é da seara eleitoral afastar alguém do mandato, mas que no caso em julgamento, especialmente pelo fato de o acusado ser alvo de denúncia de diversos crimes semelhantes na gestão da prefeitura, a medida se justifica. “É necessário que não fechemos a porta a toda e qualquer possibilidade de uso deste dispositivo do Código de Processo Penal, na medida em que, se o crime pode voltar a ser praticado, estando a pessoa na função pública, ela deve ser afastada”, observou o relator.    

                                                           Portanto, entendemos ser possível, caso estejam presentes indícios suficientes de autoria e prova da existência de um crime contra a administração pública, além de ser conveniente para a instrução criminal, o afastamento do Presidente da Câmara dos Deputados de suas funções, mantendo-o, como Deputado Federal, múnus para o qual foi eleito de forma legítima pelo povo (e considerando, evidentemente, ter havido, neste sentido, pedido do Procurador-Geral da República, afastando-se, por óbvio, atuação de ofício, do Ministro relator).   

E, caso haja descumprimento desta medida cautelar? Segundo permite o Código de Processo Penal, o Magistrado (neste caso, o Ministro do Supremo Tribunal Federal), poderia (como ultima ratio) decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único. Não neste caso, tendo em vista que os Deputados Federais só podem ser presos, desde a Diplomação, em flagrante delito de crime inafiançável, nos termos do art. 53 da Constituição Federal. Nada a fazer, portanto. Foi a vontade popular!