Resumo: De forma concisa pretende-se analisar a evolução das punições por meio de cada período da sociedade a fim de fazer com que se torne evidente as transformações nos métodos de aplicação da pena. Por conseguinte, averiguar-se-á os aspectos gerais da Lei de Execução Penal (LEP) demonstrando que o fim da pena não mais reside na punição corporal, mas sim na ressocialização com o fito de preocupar-se com a pessoa humana detentora de direitos.  

Palavras-chave: Evolução; sistema prisional; execução penal; direitos do preso.

Sumário: Introdução. 1. Breve histórico sobre a execução da pena. 1.1. Código de Hamurabi. 1.2.  Lei das Doze Tábuas. 1.3.  Código de Justiniano. 1.4. Os Tribunais de Inquisição. 2. Aspectos Gerais da Execução Penal.  3. Dos Direitos do Preso. 4. Conclusão. 5. Referências.

Introdução

A história do Direito Penal surgiu quando o homem começou a habitar a terra e viver em grupos, os quais acreditavam em fenômenos do mau que se materializavam em seu meio quando forças divinas conhecidas como “totem” estavam zangadas pela realização de uma ação que demandava reparação. Sendo assim, foram criadas uma série de proibições chamadas de “tabu”, que quando não cumpridas acarretavam em punições, as quais foram tomando forma conforme a evolução humana.

Entretanto, a evolução na forma de punir vem sofrendo lentas progressões, as mudanças ocorridas no Direito Penal não apresentam grandes rupturas. O código 1940 completa 75 anos e suas normas em grande maioria estão obsoletas e desatualizadas, não houve até o momento uma reforma que aliasse o CP a realidade vivenciada atualmente, já que, crimes praticados há 75 anos atrás não se comparam com os praticados hoje. Ademais, deveria haver uma sincronia do código com a execução da pena, pois de nada adianta lançar sentenças condenatórias que não correspondam com o objeto da execução.

O Código Penal instaurado em 1940 apresentava um sistema de punições preocupado apenas com a prática do delito, não havia responsabilidade por parte do Estado com o preso, por isso em 1984 foi instituída a Lei 7.210, a qual o Estado passa a tutelar o condenado, legitimando a pena por meio de direitos e garantias.

  A partir disso a pena passou a ser delimitada, seu objetivo não residiria mais no medo ou na vingança, mas sim na ressocialização/reeducação do agente com o propósito de reinseri-lo na sociedade sem ser considerado um perigo para a paz social. Como já mencionado, além do propósito ressocializador a Lei de Execução Penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisões criminais e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, conforme menciona o artigo 1º da referida Lei.

Da mesma maneira a Lei igualmente assevera benefícios ao agente quando preso, assegura a Exposição de Motivos no item 65, da mencionada Lei, que tornar-se-á inútil, contudo, a luta contra os efeitos nocivos da prisionalização, sem que se estabeleça a garantia jurídica dos direitos do condenado. Sendo assim, mesmo em execução o apenado conserva todos os direitos não atingidos pela pena, pois, caso contrário, a mesma passa a ter as mesmas característica de tempos passados.

1.    Breve histórico sobre a execução da pena

O direito penal é uma ciência que estuda o sistema de interpretação da legislação penal, seu surgimento se deu com o próprio homem e através da evolução deste a matéria penal igualmente sofreu modificações, ou seja, a execução da pena passou por diversos períodos ao longo do tempo, sendo assim se faz necessário compreender como se deu este processo.

 Em tempos pretéritos as civilizações não tinham um amplo conhecimento do que significava punir, elas simplesmente castigavam aqueles que violavam a harmonia da civilização. A partir disso, surgiu a vingança privada ou autotutela (autodefesa), sendo o ato de executar ou castigar outro indivíduo através de uma vontade própria.

De acordo com Cintra; Grinover e Dinamarco (2009, p. 27):

Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). 

Percebe-se que a autotutela apresentava as seguintes características, ausência de juiz para compor a lide e a obrigação de uma das partes fazer o que a outra impôs, sem que houvesse um mediador para avaliar o caso concreto. Convém mencionar também que não existia apenas aquela como forma de solução privada de conflitos, mas igualmente a autocomposição (compõe o atual bojo jurídico) e a sua especialidade se resume em uma das partes ou até mesmo ambas abrirem mão do mérito. 

Foi através da vingança privada que surgiram diversas formas de penas cruéis, pois a ausência de um instituto direcionado para o delito acabou gerando execuções em que a desproporcionalidade entre delito e pena tornava-se acentuada. Diante deste contexto a história da execução da pena, em sua origem remota, nada mais significava senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça, de acordo com Mirabete; Fabbrini (2007, p. 16). Percebe-se que a falta de um compilado que regulasse as relações privadas acarretava execuções injustas preocupadas com a satisfação particular.

Segundo Carnelutti (2011, p.76), até um determinado ponto, o problema do delito e da pena deixa de ser um problema judiciário para ser também um problema moral. Observa-se que cabe também a sociedade fazer uma análise do que significa execução penal, situação inexistente no período da vingança privada, pois cada indivíduo se preocupava com a sua pretensão pessoal e não com justiça.

Diante disto, supõe-se que, uma sociedade moralmente justa trabalha pautada no cerne da justiça, e isso não significa aplicar o direito com as próprias mãos, mas sim por meio de uma força legítima, por isso a sociedade passou a se ver limitada por Leis que têm o condão de garantir direitos e deveres para uma coletividade. Desta forma, cada indivíduo se vê limitado a não fazer tudo o que pensa, pelo contrário, fará tudo o que a lei não proibir, assim estabelecendo um limite sobre as ações de cada cidadão e pondo fim a vingança privada.

É interessante ressaltar que atualmente cabe ao Estado o direito de punir, o jus puniend, entretanto, deve também repousar na sociedade o interesse de que a punição se execute de forma justa a fim de permitir o retorno do agente com as mínimas condições de convívio social, caso contrário ele sairá mordendo.

De acordo com as Institutas do Imperador Justiniano, (2000, p. 21), “Jus est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuere”, ou seja, justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu. Esta visão deve ser superada, pois justiça não é dar a cada um o que é seu, mas sim aplicar a todos de forma indistinta o Direito material e principalmente o processual, a fim de legitimar o Estado Democrático de Direito.

Conforme Cintra; Grinover e Dinamarco (2009, p. 41):

A vontade o juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja ao apreciar a prova, ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou ao interpretar os textos do direito positivo. Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração deste e impeça o exercício do direito material pela parte. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrário; deve “pensar duas vezes antes de fazer uma injustiça” e só mesmo diante de um texto absolutamente sem possibilidade de interpretação em prol da justiça é que deve conformar-se.

Diante do contexto se vislumbra que o Estado/juiz ao aplicar a pena deve avaliar o caso de acordo com as circunstâncias, sem primar somente pela forma, mas dar igual atenção aos meios, ou seja, dosar a forma como irá aplicar a pena de acordo com o caso concreto objetivando uma sanção justa, demonstrando assim que o objetivo da punição e a real proteção ao bem jurídico e não simplesmente punir. Isso significa que o juiz deve fomentar um processo que respeite a paridade de armas e o contraditório, pois “o processo é ato democrático [...] capaz de produzir mudanças enquanto conseguir produzir uma decisão roubada, como foi dito “ao regime de opinião” (MARTINS, 2013, p. 99). Por meio de um judiciário composto por jurista que estejam comprometidos com o devido processo é possível alcançar uma decisão que reafirme democracia.

Questiona Beccaria (2011, p. 17):

Contudo, qual a origem das penas, e em que se funda o direito de punir? Quais as punições que se devem aplicar aos diferentes crimes? A pena de morte será verdadeiramente útil, necessária imprescindível para a segurança e estabilidade social? Serão justos os tormentos e as torturas? Levarão ao fim proposto pelas leis? Quais são os meios mais apropriados para prevenir os delitos? As mesmas penas serão igualmente úteis em todas as épocas? Qual a influência que exercem sobre os costumes?

Os questionamentos detêm perguntas que foram suscitadas na antiguidade, entretanto seus reflexos se estendem até os dias de hoje, devido às inúmeras falhas presentes na execução da pena.

Na tentativa de responder os questionamentos acima, e ao mesmo tempo entender os motivos que ocasionam lacunas na execução penal tem-se que, a origem da pena parte da existência de um conflito, o qual se resolve através da intervenção Estatal, o “jus puniendi”, em outras palavras, o direito de punir do Estado.  Este direito surgiu com a elaboração de Leis que organizavam os homens e ao mesmo tempo restringiam a autonomia das civilizações que vinham se desenvolvendo.

Sendo assim:

As leis foram as condições que agruparam os homens, no início independentes e isolados, à superfície da terra. Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constitui a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo (BECCARIA, 2011, p.19).

Percebe-se que através das Leis melhor se administrava o delito, mesmo que isso significasse abrir mão de um pedaço da liberdade. Atualmente a sociedade vive sob a égide do Código Penal Brasileiro de 1940, o qual contempla diferentes penas para cada delito praticado, ou seja, aplicar aos delitos graves as penas mais severas e ao menos graves a penas mais brandas. Além disso, “[...] deve existir a aplicação do princípio da proporcionalidade entre o crime e a pena; cada crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado [...]” (MIRABETE, 2007, p. 247).

Seguindo com os questionamentos de Beccaria, a questão da pena de morte foi muito utilizada nas antigas civilizações, atualmente apenas alguns países ainda se utilizam dessa, como, por exemplo: Estados Unidos, Iraque e outros. Este meio de execução pode ser considerado perigoso devido à possibilidade de erro judiciário, contudo uma possível reparação reside em indenizar os familiares do executado injustamente, já que ninguém pode trazer a vida quem já morreu, entretanto esta forma de escusa não retira da sociedade a mesma insegurança e temor de séculos passados.

Já o suplício era visto como uma técnica que visava à aquisição da confissão através da tortura, e como forma de punição não apresentava nada além de temor, pois o mesmo era considerado um:

[...] espetáculo atroz, porém momentâneo, da morte de um criminoso é um freio menos poderoso para o criminoso do que o exemplo de um homem a quem se tira a liberdade, tornando até certo ponto uma besta de carga e que paga com trabalhos penosos o prejuízo que causou à sociedade (BECCARIA, 2011, p. 51).

Esse tipo de pena não faz mais parte da sociedade.

Como prevenir o delito? Esta pergunta ainda não apresenta resposta, apesar das diversas tentativas, seja por meio de um Estado forte, de uma sociedade conscientizada, com investimentos na execução da pena através da ressocialização e recuperação do preso, entre outras tentativas, no entanto, a pergunta continua a persistir e os esforços realizados não parecem ser suficientes.

Quanto à pena aplicada na antiguidade, em certa parte, não apresenta relação com as atuais, mas como mencionado, em certa parte. Já que, a pena de morte, por exemplo, até hoje é utilizada em determinados países, como mencionado anteriormente.

 Nessa esteira, vale ressaltar que, as penas vêm evoluindo de acordo com cada período histórico, por isso a evolução do Direito Penal traz consigo algumas modificações na execução da pena, mas isto não significa que os costumes acompanhem as modificações. Contudo, em relação às Leis, é imprescindível a existência de uma norma igualitária, pois, “se todos os cidadãos não dependerem de modo igual das mesmas leis, as distinções não serão mais legítimas” (BECARRIA, 2011, p. 72).    

Frente ao que foi brevemente exposto no intuito de compreender as mudanças ocorridas na execução da pena é interessante, neste momento, averiguar alguns dos primeiros códigos da civilização humana a fim de entender a origem das penas, as formas de execução e os seus efeitos sociais.

1.1 Código de Hamurabi

A falta de organização social revelava ser o ponto de partida para que na Mesopotâmia antiga o soberano, Hamurabi, registrasse as leis. Através do Código de Hamurabi, esculpido em pedra de diorito, se regulou as diversas formas de regramento social com o escopo de unificar o povo, dar garantias aos oprimidos e também desenraizar a vingança privada.

A criação do código ocasionou a normatização da punição, ou seja, o delito praticado era executado conforme as regras de Hamurabi, já que não contemplava mais as regras íntimas de cada sujeito. O que naquele momento caracterizava uma forma de pena justa.

Entretanto, a mencionada noção de justiça esbarra no fato de que a maioria das execuções não se realizava de forma equitativa, ou seja, o agravo não era proporcional ao dano, pelo contrário, a maioria das punições era de morte. Ainda, a prisão não era vista como uma forma de punição, já que era utilizada simplesmente para a custódia do acusado até a execução.

Mesmo frente a essas mazelas o sistema de Hamurabi se perpetuou por aproximadamente 15 (quinze) séculos, sua elaboração ocorreu por volta do ano de 1700 a.C. (séc. XVIII), contendo cerca de 282 (duzentos e oitenta e dois) dispositivos legais que privilegiava o princípio da Lei de Talião, o qual contempla a máxima “olho por olho, sangue por sangue e dente por dente”, vale lembrar que a palavra Talião vem do latim lex talionis que significa “tal qual”.

Ademais, o Código de Hamurabi por muito tempo foi considerado um dos primeiros códigos de lei da humanidade, como também a primeira forma de sistema legal escrita antes de Cristo, consta que tal registro foi frustrado com a descoberta do Código de Ur- Namu, datado no ano de 2050 a.C. com escrita em língua Suméria e conhecido como Código de Lipit- Istar de Isin.

Trechos do Código de Hamurabi:

Se alguém arrancar o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho; 

Se um homem roubar um boi, uma ovelha, um asno, um porco ou um barco, e se esses bens pertencerem a um templo ou a um palácio, o ladrão terá de devolver trinta vezes o valor roubado, se pertence a um liberto, deverá dar dez vezes tanto, se o ladrão não tem nada para dar, deverá ser morto;

Se alguém deve trigo ou dinheiro e não tem trigo ou dinheiro com que pagar, mas, possui outros bens, deverá levar diante dos anciãos o que está à sua disposição e dá-lo ao negociante. Este deve aceitar sem exceção;

Se alguém acusa um outro, lhe imputa um sacrilégio, mas não pode dar a prova disso, aquele que acusou, deverá ser morto (DHNET, 2013). 

Por meio de um olhar atento nota-se que as penas constantes na Lei de Talião abarcavam punições bem severas, ora pagava-se com a mesma moeda. Isso remete a ideia de uma forma de vingança privada escondida por detrás de um código. Situação que parece fugir do objetivo proposto, sendo este a unificação do povo, a garantia dos oprimidos e o desenraizamento da vingança privada.

1.2 Lei das XII Tábuas

Foi em Roma no ano 452 a.C, promulgada a Lex Duodecimum Tabularum, a qual tinha como objetivo retirar a incerteza do direito por meio de códigos devido à arbitrariedade dos magistrados patrícios contra a plebe.

Consta que a elaboração das tábuas se fez em duas etapas, com a elaboração de um código de dez tábuas e diante de um trabalho inacabado se elegeu um novo decenvirato (conselho), que no ano de 450 a.C redigiu mais duas. O reflexo que o conhecimento deste compilado transcendeu se estendeu para outras civilizações.

“O direito Romano teve, de certo modo, um destino especial perante o desenvolvimento da consciência jurídica ocidental, servindo como ponto de referência histórico” (SALDANHA, 1961, p. 69).

Antes de prosseguir, é importante mencionar que, “a lei das doze tábuas foi a primeira forma de codificação do Direito na sociedade romana, sua elaboração teve por base principal o aproveitamento de costumes existentes” (SALDANHA, 1961, p. 71).

De acordo com Saldanha (1961, p. 72-73):

A parte que se destina a área penal apresenta abundante respaldo no que diz respeito aos delitos e penas. Foi na verdade, as doze tábuas, fundadora da justiça penal, e as tendências em matéria de justiça penal encontram ainda muitos elementos primitivos, longe ainda de requintes humanitários, mas cujas torpezas e durezas não são maiores, relativamente, do que certos taliões estabelecidos e empregados muito posteriormente, na época bizantina.

Ocorre que a lei das XII Tábuas, aparentemente, oferecia maior atenção à parte direcionada ao direito penal, todavia isso não significava que as execuções fossem menos cruéis. As tábuas, apesar de privilegiarem a área penal igualmente abarcavam outras espécies de direito, isto de acordo com cada tábua, assim menciona Sebastião (2013):

Tábua I – De in jus vocando = Do chamamento ao juízo.

Tábua II – De Judiciis = Das instâncias judiciárias.

Tábua III – De aere confesso rebusque jure judicatis = Da execução em caso de confissão ou de condenação.  

Tábua IV – De jure pátrio = Do pátrio poder.

Tábua V – De haereditatibus et tutelis = Da tutela hereditária.

Tábua VI – De domínio et possessione = Da propriedade e da posse.

Tábua VII – De jure praedium ed agrorum = Do direito referente aos edifícios e terras.

Tábua VIII – De delictis = Dos delitos.

Tábua IX – Perdeu-se.

Tábua X – De jure sacro = A respeito do direito canônico.

Tábua XI – Perdeu-se.

Tábua XII – De pignoris capio = Da apreensão do penhor.

As XII Tábuas apresentam diferentes ramos do direito, a de número VIII é direcionada ao delito, por isso faz-se oportuno mencionar alguns artigo com o propósito de conhecer algumas das execuções que faziam parte deste código:

1º referente à difamação, 9º contra o cidadão púbere que prejudica á noite as colheitas, 10º incendiário lúcido e deliberado, 12 para ladrão noturno, 13 para ladrão diurno que se defendesse com arma, 14 escravo apanhado em flagrante de roubo, 23 contra falso testemunho, 24 homicídio, 25 contra feitiçaria ou envenenamento e artigo 26 para levantadores de motins noturnos, eram aplicada a pena de morte.

Enquanto que para os artigos 2º e 3º eram aplicado o Talião, ou seja, a lesão corporal sofrida era aplicada ao agressor. Já para os artigos 4º reparação por injúria, 5º reparação pelo prejuízo causado injusta, mas acidentalmente, 6º prejuízo causado por animal, haviam as penas pecuniárias como forma de punição (SALDANHA, 1961, p. 75).

Foi possível detectar que, as penas, no que tange a área penal, não abandonaram por completo a exploração do corpo como meio tortuoso de execução devido o significativo rol de crimes punidos com a pena de morte ou lesão corporal.

1.3 Código de Justiniano

O código de Justiniano foi instituído por Flavius Petrus Sabbatius Justinianus, imperador bizantino que reinou por cerda de 39 (trinta e nove) anos, aproximadamente entre o ano de 527 – 565 d.C. e, igualmente, além de consolidar a autonomia imperial também contribuiu para a história através da ilustre obra legislativa Corpus Juris Civilis ou Código de Justiniano.

A importância que Justiniano deu a sua monarquia fez com que seu reinado fosse considerando uma vontade divina, com o seguinte princípio “quod principi placuit, legis habet vigorem”, isto é, o que apraz ao príncipe tem força de lei.   

Esta vontade de se tornar absoluto fez com que sua norma contemplasse os mais variados ramos institucionais, desde a noção de Justiça e Direito, direto das pessoas, das coisas, obrigações, contratos e o direito de punir os delitos.

As obras legislativas abrangem:

As Institutas ou Instituições (Institutiones, o Digesto ou Pandectas (533)), este último um repositório de jurisprudências, o Código de 529 e as Novelas posterior ao ano de 533 e perdeu-se o Codex Vetus, que reunia as constituições imperiais vigentes na época (INSTITUTAS, 2006, p. 6).

As Institutas carregam em seu bojo títulos que reverenciam delitos e punição, conforme alude à obra, Institutas do Imperador Justiniano (2006, p.285; 296-297):

Título I§ 19- A ação de furto, tanto a do dobro como a do quádruplo, tem por objeto tão só a aplicação de uma pena], pois a entrega da coisa pode ser obtida pela reivindicação ou pela condição, cabendo a reivindicação contra o possuidor, pouco importando se o furto foi praticado por ele ou por outrem. A condição, ao contrário, só cabe contra o ladrão ou seu herdeiro, ainda que não a possua.     

 [...]

Título IV § 7ª – A pena fixada no caso de injúria, segundo a Lei das XII Tábuas, era, em razão de membro quebrado, a pena de Talião, por osso fraturado, caso em que havia penas pecuniárias por causa da pobreza muito generalizada entre os antigos. Mais tarde, os pretores permitiam que o juiz condenasse o culpado a pagar a quantia estimada, ou quantia menor, se isso lhe parecesse conveniente. [A pena de injuria, fixada na lei das XII Tábuas, caiu em desuso], mas a pena introduzida pelos pretores, também chamada honorária, está, ao contrário, em frequente uso.  

[...]

§ 10- Finalmente, em toda espécie de injúria, tem-se o direito de ação penal ou civil. Na ação civil, consiste a pena em uma quantidade calculada conforme deixamos dito. [Na ação penal, o juiz aplica de ofício ao culpado uma pena extraordinária]. Cumpre, todavia, considerar que uma constituição de zero permitiu aos varões ilustres, e aos de dignidade superior, propor e contestar a ação penal de injúria, conforme se pode melhor ver do próprio texto.

Quando o parágrafo 19 alude que a ação do furto pode ser em dobro, “significa que se ocasionou em furto não manifesto, ou seja, o ladrão chega a seu destino, mesmo que logo seja preso”. Enquanto que a ação do furto em quadruplo, “o furto é manifesto, ora o ladrão é visto ou apanhado antes de chegar ao seu destino, e igualmente há manifestação de atos privados de violência por parte da pessoa que está furtando” (INTITUTAS, 2006, p. 306- 307).

Aliás, essa ação de furto serve apenas para a aplicação da pena, não havendo investigações para a recuperação do objeto furtado.

Observa-se que as penas corporais não deixaram de fazer parte das execuções, como também à influência de Talião. A utilização do corpo como fonte de punição continua sendo utilizada até a introdução da pena pecuniária liberada pelos pretores conforme o parágrafo 7º, supramencionado. Sabendo que isso, além de liberar o corpo do sacrilégio acabava por beneficiar os cofres do domínio de Justiniano, ou seja, supõe-se que o íntimo do império não visava uma reforma na execução da pena, mas sim como uma forma de manter o poderio rico e forte.

Observa-se que ao elaborar o código, Justiniano o fez com fervor e dedicação, a fim de trazer a organização necessária para o seu povo. Outra observação a ser considerada é a influência que o código teve em nações como, França, Brasil, Alemanha e Portugal que utilizaram sua obra jurídica como base legislativa, dessa forma transformando seu legado em uma obra jurídica.

1.4 Os Tribunais de Inquisição           

Através de um movimento que entendia a heresia como crime foi criado os Tribunais de Inquisição. Com o objetivo de extirpar da sociedade todo o indivíduo que tivesse pensamentos ou ideias contrárias à Igreja. Sua influência na sociedade se deu através do Santo Ofício e de modo gradativo passou para inquisição Medieval, Espanhola e Romana.

Foi aproximadamente no ano de 1184 que se instituiu a Inquisição Episcopal, a qual atendia tanto as necessidades reais como as do povo cristão. Em 1233 surgiu a Inquisição Pontifícia ou legatina organizada pelo Papa Grégório IX, com o fim de investigar e inquirir suspeitos de heresia por meio dos chamados inquisidores, havendo para cada nação um Inquisidor - Mor que seguiam as normas do procedimento inquisitorial ditas por Bulas pontifícias e decisões de Concílios.

Este movimento deveria ter servido para unificar as relações entre Estado, Igreja e população, contudo serviu de subterfúgio para as diversas formas de torturas na hora de auferir a confissão do acusado. Assim, originando os suplícios, considerado uma “pena corporal, dolorosa, mais ou menos atroz, porém é visto como uma técnica e não deve ser equiparado aos extremos de uma raiva sem lei” (FOUCAULT, 2011, p.35).

Cabe mencionar que:

A criatividade na hora de executar a pena física era inimaginável, a pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e extirpar na roda depois deter os membros arrebentados; outros a ser arrebentados até a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimados depois de estrangulados, outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos, outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada, outros, enfim, a ter a cabeça quebrada [...] (FAUCAULT, 2011, p. 34).

Estas execuções desapareceram entre o ano de 1830 e 1848, constata-se a crueldade no momento da execução, embora de forma legal. Ainda, “[...] as sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comum o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infames”. “[...] O arbítrio judiciário cria em torno da justiça penal uma atmosfera de incerteza, insegurança e verdadeiro terror”, dispõe Mirabete (2007, p. 19).

Só posso esperar que não esteja longe o tempo em que as forças, o pelourinho, o patíbulo, o chicote, a roda, serão considerados, na história dos suplícios, como as  marcas da barbárie dos séculos e dos países e como as provas da fraca influência da razão e da religião sobre o espírito humano (RUSH, 1935, p. 30 apud FOUCAULT, 2001, p. 15).

A inquisição durou por aproximadamente 600 (seiscentos) anos, apresentando um número de mortos incalculável e que parece superar os da II Guerra Mundial. Com o fim da inquisição novos modelos de execução foram aderidos, atualmente a execução penal é objeto de um complexo processo de procedimentos judiciais e administrativos.

2.  Aspectos Gerais da Execução Penal

No ponto anterior foi possível compreender um pouco da história da execução penal por meio dos primeiros códigos penais que fizeram parte da humanidade. Atualmente a proposta de execução é formada por valores que levam em conta a dignidade da pessoa humana, de acordo com o inciso III, artigo 1º da Constituição Federal. De modo que sua finalidade reside na efetivação da sentença proferida e na reintegração do autor à comunidade, conforme artigo 1º da LEP. No entanto, é preciso ter em mente que se trata de uma proposta, não significa que na prática ela seja funcional.

 Em conformidade com o mencionado, a punição imposta ao infrator objetiva a reeducação/ressocialização por meio da privativa de liberdade, restritiva de direitos e “no caso de medidas de segurança, só há objetivo de prevenir a prática de novos delitos por meio de tratamento” (CAPEZ, 2012, p.16).

Quanto à natureza jurídica do processo é importante esclarecer que a execução é formada por procedimentos administrativo e judicial, ainda, segundo Ada Pellegrini Grinover (1987, p. 7) apud Roig (2014, p. 103):

Não se nega que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo.

Percebe-se que a existência da atividade administrativa não anula a jurisdicional, pois no tocante a chefia de disciplina e secretárias dos estabelecimentos prisionais os procedimentos são autônomos, entretanto, alguns autores sustentam que caracterizar a execução como atividade administrativa configura a imposição do interesse estatal sobre o individual, bem como viola o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, conforme inciso XXXV, artigo 5º, da CF, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Ainda, ao encontro do proposto esclarece Roing (2014, p. 105):

Não se pode olvidar ainda que as concepções administrativas – ou mesmo mistas -, desconsiderando a existência do conflito de interesse e de pretensões, acabam por incorporar em seus discursos elementos inquisitoriais refratários ao contraditório, ampla defesa, imparcialidade e devido processo legal. O mesmo não se verifica na concepção jurisdicional da execução penal, uma vez que a própria acepção de jurisdição demanda a existência de contraditório entre as partes, o desempenho da ampla (e técnica) defesa e a emanação de um provimento imparcial e processualmente correto.

De acordo com Roig, a execução da pena composta por procedimentos administrativos tende a fornecer um discurso contrário ao que, em tese, é proposto pelo judiciário, o qual prima pelo devido processo, ou seja, que alcança contraditório, ampla defesa, paridade de armas, entre outros elementos que no procedimento administrativo não são levados em consideração.

É importante lembrar que a Lei de Execução Penal (LEP) apresenta autonomia funcional com princípios próprios, mantendo relação direta com o Direito Penal e Processo Penal. Por isso diz-se que seu campo de atuação é vasto, levando em consideração que regula todos os aspectos da execução da pena, como as autorizações de saída, remição de pena, monitoramento eletrônico, entre outros, bem como as penas alternativas disposta pela Lei 9.714/98.

Ademias, além da questão retro é importante mencionar que a execução penal é igualmente composta por princípios constitucionais norteadores a fim de garantir ao sentenciado uma custódia legitima por parte do Estado, sendo assim se faz necessário explanar quais sejam:

Princípio da Legalidade: garante ao apenado uma execução de acordo com a Lei, pois consoante o Código Penal, art. 1º, assim como a CF, art. 5º, inciso XXXIX mencionam que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”, as sanções devem estar legalmente previstas para que possam serem executadas. A Declaração Universal dos Direitos Humanos no art. 11, item 2, também, leciona que:

Ninguém será condenado por ações ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam ato delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o ato delituoso foi cometido.

 Estes são alguns dos artigos que fazem parte do princípio, pois sua estrutura é ainda mais ampla, entretanto o mais importante é ressaltar que sua importância reside na garantia de redução de danos, a fim de evitar atos discricionários sobre a pessoa presa.

Princípio da Individualização da Pena: a CF, art. 5º, inciso XLVI menciona que “a lei regulará a individualização da pena [...]”, o objetivo é particularizar a pena conforme o tipo de crime, regime, entre outros, mas segundo Roing é necessário igualmente flexionar tais situações pois,

[...] a individualização da execução somente se mostra constitucional quando operada no sentido redutor de danos (como, por exemplo, a flexibilização das regras do regime de cumprimento de pena, permitindo a imposição de regime menos gravoso não em função do texto de lei, mas em virtude da necessidade de individualização). De fato, com excepcionalização do princípio da legalidade, a individualização da pena não pode ser empregada em prejuízo do condenado (tal como ocorre na requisição de exames criminológicos) (2014, p. 58). 

A intenção é beneficiar o sujeito sem infligir a lei, apenas abrir devidas exceções a fim de promover a minimização dos danos, bem como enxergar o preso como um verdadeiro indivíduo.

Princípio do Contraditório: em uma relação jurídica processual as partes têm o direito de saber todos os atos e decisões que estão sendo realizados e igualmente se manifestarem sobre os mesmos, conforme CF, art. 5º, inciso LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

Princípio da Ampla Defesa: este por sua vez garante ao preso o direito à defesa técnica por profissionais capacitados. Há também a autodefesa, a qual consiste em o acusado presenciar as provas produzidas em seu desfavor e de se manifestar contra decisões que modifiquem sua situação. Os arts. 5º, inciso LXXIV da CF “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” e 15 da LEP “A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado” garantem este princípio.

Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: todas a decisão proferida em 1º grau têm direito de serem revista por meio de recurso para instância superior, a LEP em seu artigo 197 “A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado” e a CF, art. 5º, inciso LV (retro) justificam este direito.

Princípio da Publicidade: a fim de evitar a arbitrariedade todos os processos são públicos, salvo exceções, assim configura a CF, art. 5º, inciso LX “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

A explanação dos aspectos gerias e de alguns dos princípios que permeiam a execução penal serviram para ratificar a ideia de que os direitos e garantias propostos na execução penal objetivam o cumprimento da pena pautado na inteira justiça, entretanto, a realidade carcerária depara-se com uma situação bem distinta do proposto.

As nuances do sistema penitenciário não permitem a efetiva aplicabilidade da norma e o cumprimento da pena se torna degradante ao ponto de ser comparado com punições de tempos pretéritos, pois não leva em consideração as garantias constitucionais expressas na Constituição Federal (art. 5º) e no disposto na LEP.

3. Dos Direitos do Preso

Com a decretação da pena de prisão o apenado continua a conservar direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral (art. 38, CP) pois, se não estará configurado o excesso ou desvio de execução.

Contudo, é perceptível que na maioria dos casos tal situação encontra-se em voga apenas formalmente, porque a realidade vivenciada pelos encarcerados é bem distinta do proposto pela LEP, situação que será analisada posteriormente.

Antes, é interessante demonstrar que a Exposição de Motivos da LEP exibe no item 20 que:

É comum, no cumprimento das penas privativas da liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem e não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia.

Por conta disso, é mais comum do que parece o fato da PPL restringir direitos que não são alcançados pela condenação, um fator que deveria apresentar-se de forma singular se mostra como sendo uma regra ao sistema de execução proposto pela LEP.

Além do mais, para reforçar a ideia de que, a despeito da condenação, devem permanecer intocáveis os direitos do preso o artigo 41 da LEP traz um leque de direitos constituídos que são reafirmados pelo item 75 da Exposição de Motivos, “O projeto indica com clareza e precisão o repertório dos direitos do condenado, a fim de evitar a fluidez e as incertezas resultantes de textos vagos e omissos: [...]”.

Nesse sentido, e no intuito de esclarecer o proposto faz-se importante suscitar alguns dos direitos que envolvem a execução da pena, com a intenção de mostrar as falhas que acabam gerando insegurança jurídica.

Primeiramente, o artigo 41 da LEP no inciso XIV traz a: “representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito”, este disposto dá ao sentenciado o direito de dirigir-se aos órgãos competentes dos Poderes Públicos, sem restrição, a fim de solicitar ou encaminhar qualquer requerimento de acordo com as formalidades legais. Esta mesma garantia nos estabelecimentos prisionais traz ao agente a possiblidade de fazer pedidos de progressão de regime, remição, revisão, livramento condicional, autorização de saída, entre outros. Ademais, a garantia exposta está intimamente ligada com a CF, pois o art. 5º, incisos XXXIV e XXXV expõem que:  

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

A lei garante ao preso o direito contra ilegalidade ou abuso de poder quando fornece ao mesmo a garantia de poder peticionar contra situações que fogem do proposto pela pena, já visto anteriormente, com a intenção de ressocializar e reinserir o agente ao seio social.

O item que leva em conta a não exclusão da apreciação judiciária é salutar a garantia do preso ao acesso à justiça, sendo um direito de todos, inclusive dos sentenciados, já que os muros não servem para esconder o que não se encaixa na sociedade, contudo servem para modificar, reestruturar e reeducar o condenado, “a fim de que a pessoa presa não se torne completamente desvinculada da comunidade para onde ela voltará quando for solta [...]” (ROING, 2014, p. 119).

A Constituição Federal no inciso LXXIV, art. 5º menciona que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, este ponto leva em consideração a atuação da Defensoria Pública, órgão responsável pela orientação jurídica e defesa daqueles que comprovem não poderem arcar com o processo (art. 134, CF). Nesse diapasão a Lei 7.210 (art. 16, caput), na parte referente à assistência judiciária, alterada pela Lei 12.313/10, estabeleceu que as Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais.

Declarou, ainda, a necessidade das Unidades da Federação fornecerem à Defensoria Pública auxílio estrutural, pessoal e material para o desempenho do exercício de suas funções dentro e fora do estabelecimento prisional (art. 16, § 1º). Assim como institui que todos os estabelecimentos penais devem ter um local apropriado ao atendimento do Defensor Público (art. 16, § 2º), e fora dos estabelecimentos penais serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado (art. 16, § 3º).  

Vale ressaltar que a Lei Complementar 80/94 (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública) com redação alterada pela LC 132/09, passou a estabelecer como função institucional o dever da Defensoria Pública atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, visando assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais (art. 4º, XVII). O disposto também é encontrado na LEP, no artigo 81-B, parágrafo único, sendo acrescido pela Lei 12.313/10.

Dando continuidade ao proposto, a Lei de Execução Penal ainda estabelece assistência material, à saúde, jurídica, educacional e religiosa (art. 10 ao 24), ao egresso (art. 25 ao 27), ao trabalho (art. 28 ao 37) e uma seção dedicada aos direitos do preso (art. 40 ao 41), todos em prol de uma condenação que garanta justiça, ressocialização e reeducação.

Nessa esteira é correto mencionar que, todos esses direitos deveriam garantir ao condenado uma execução penal de inteira justiça, entretanto o fato de existirem Leis boas não significa que as mesmas sejam aplicadas, sendo este o caso.

Ocorre que o sistema penitenciário brasileiro tem apresentado inúmeras falhas quando o assunto é execução penal, um dos principais motivos encontra-se depositado no problema da lotação, uma vez que, implica no controle dos presos, nas suas garantias, deveres e direitos, assim frustrando a efetivação dos dispositivos legais e equiparando a execução contemporânea com a execução de tempos pretéritos. Pondo em xeque a evolução penal, posto que, até que ponto avançamos no que tange a execução penal?

3. Conclusão

Traçadas as linhas gerais do tema analisado foi possível perceber que, à vingança privada foi o motivo pelo qual coube ao Estado se responsabilizar e estabelecer meios de conter o delito. Por isso, a inserção de códigos que regulassem a vida privada foi um dos primeiros passos para regrar os crimes praticados, assim como a aplicação de penas como forma de castigo.

Entretanto, com o passar do tempo, às modificações sociais influenciaram a óptica do instituto crime. A pena perde o caráter de castigo e passa a ter como objetivo a recuperação e ressocialização do sujeito infrator.

Ademais, a prisão perde o caráter custodial e passa a ser privativa de liberdade, restritiva de direito, medida de segurança ou multa, como meios de execução de pena. A partir destas formas de pena surgi a Lei 7.210/84, o qual tem a função de regular a execução da pena. Observa-se que a norma regula de maneira ampla os pressupostos penais como prisões, regimes e benefícios.

Pelo exposto é notável que o apenado quando na execução da pena continua com os seus direitos garantidos, salvo aqueles atingidos pela pena, contudo, a situação presenciada nos estabelecimentos prisionais é bem distinta, pois as penitenciárias tem fornecido uma execução que muito se assemelha a castigos. É momento de mudar, a fim de fomentar uma execução de acordo com a Lei de Execução Penal mais precisamente no item 65 da Exposição de Motivos da Lei supramencionada, caso contrário não podemos dizer que houve uma evolução no sistema carcerário, mas sim que este sofreu ampliações em sua infraestrutura devido ao aumento da demanda. 

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