Professora orientadora:

THALITA TOFFOLI PAEZ[1]

RESUMO: Trabalho desenvolvido sobre a diferença de tratamento no direito sucessório entre companheiro e cônjuge. Inicialmente foi abordado o conceito de união estável segundo a melhor doutrina, seus elementos essenciais e acidentais, fazendo uma simples explanação acerca das diferenças com o instituto do concubinato, bem como o reconhecimento legal da união homoafetiva no âmbito da Justiça. No terceiro capítulo, discorre-se acerca do conceito de sucessão, a forma e o momento de sua ocorrência, baseado no direito de saisine. O quarto e último capitulo expõe a vocação hereditária e sua ordem, passando por seus pontos mais relevantes, dando ênfase à discriminação instituída pelo Código Civil de 2002 entre o tratamento dispensado ao cônjuge e companheiro, expondo as críticas e polêmicas doutrinárias e jurisprudenciais em relação ao artigo 1.790, à luz das disposições constitucionais inerentes à proteção da família, no tocante ao casamento, união estável, união homoafetiva e família paralela.

Palavras-chave: União Estável. Companheiro. Sucessão. Desigualdade.

ABSTRACT: Work on the treatment difference in inheritance law between companion and spouse. It was initially approached the concept of marriage stable according to the best doctrine, its essential and accidental elements, making a simple explanation about the differences with the concubinage of the institute and the legal recognition of homosexual marriage under the law. In the third chapter, talks-about the concept of succession, the manner and time of its occurrence, based on the right of saisine. The fourth and final chapter exposes the hereditary vocation and order, through its most important points, emphasizing the discrimination established by the Civil Code of 2002 between the treatment of the spouse and partner, exposing critical and doctrinal and jurisprudential controversy regarding Article 1.790, in the light of the constitutional provisions related to the protection of the family, with regard to marriage, common-law marriage, homosexual marriage and parallel family.

Keywords: Stable Union. Mate. Succession. Inequality.

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO. 2- A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002. 3- DA SUCESSÃO E SUA ABERTURA. 4- DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E SUA ORDEM. 4.1- Da sucessão dos descendentes e a concorrência do cônjuge. 4.2- Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge. 4.3- Da sucessão do companheiro e as polêmicas instituídas pelo artigo 1.790 do Código Civil. 5 - CONCLUSÃO. 6- REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O objetivo deste artigo é proceder à pesquisa do direito sucessório do companheiro, se comparado ao do cônjuge, e principalmente a discriminação instituída pelo Código Civil de 2002, à luz das disposições constitucionais acerca da matéria, principalmente pela especial proteção em relação à família, o que também compreende as diversas entidades familiares.

Indaga-se, pois, se os conviventes dividem afeto, responsabilidades, vivendo sob o mesmo teto como se casados fossem, qual a razão para que o companheiro sobrevivente não tenha a mesma proteção do cônjuge no Código Civil de 2002?

Antes, porém, oportuno fazer uma breve explanação do conceito de família sob a ótica da Constituição Federal de 1988, conceito este que não mais se limita à tradicional família que tem como base o casamento entre homem e mulher, abrangendo atualmente diversas espécies de família, construídas com base na afetividade, dentre elas a união homoafetiva e a família paralela.

No segundo capítulo será exposto o conceito de união estável, passando-se a demonstrar as diferenças básicas do concubinato, o que se mostra pertinente para esclarecer que se trata de institutos diferentes.

Ato contínuo, discorre-se acerca da necessidade da presença de alguns elementos para caracterização da união estável, podendo tais elementos ser essenciais ou acidentais. Por fim, será apresentada a polêmica acerca do reconhecimento da união homoafetiva, cuja questão já se encontra superada.

No terceiro capítulo será apresentado o conceito de sucessão, em especial a causa mortis, e a forma como ocorre, alinhando-se ao direito saisine, o qual dispõe que a sucessão ocorre no exato momento da morte.

Mas o cerne deste trabalho será exposto no capítulo quarto, onde será estudada a vocação hereditária e sua respectiva ordem, fazendo uma comparação entre cônjuge e companheiro dentro do direito sucessório, com o objetivo de apontar as falhas expostas pelos operadores do direito acerca das disposições do Código Civil de 2002, fazendo especial referência ao polêmico artigo 1.790, cuja constitucionalidade está sendo questionada, não só por doutrinadores, mas na esfera dos tribunais superiores, com ênfase na união estável, união homoafetiva e família paralela.

Na pesquisa exploratória, foram utilizadas pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, além da legislação em vigor sobre o assunto em questão, que serviram para fazer uma abordagem geral sobre o tema, bem como comparações entre institutos, com o objetivo principal de esclarecer dúvidas. Este tipo de pesquisa foi de grande serventia no sentido de ajudar a delimitar o tema escolhido, bem como para auxiliar a formulação de questões norteadoras.  

Não há pretensão de eliminar dúvidas, mas sim questionar a discriminação instituída pelo artigo 1.790 quanto à sucessão do companheiro na ordem da vocação hereditária, se comparada à do cônjuge, o que gera questionamentos acerca da constitucionalidade da referida disposição legal, não deixando de lado a importância da necessidade de rapidez por parte do poder legislativo, visando acompanhar, sempre que possível, as mudanças sociais instituídas pela evolução tecnológica e a globalização.

2. A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Para definir o conceito de união estável necessário se faz adotar, como ponto de partida, a Constituição Federal de 1988, a qual, visando priorizar o casamento, reconhece como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, prevendo que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento.

Conforme leciona Maria Helena Diniz, a Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, ou seja, a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação. (2008, p. 367-368)

Flávio Tartuce, por sua vez, esclarece que duas conclusões fundamentais podem ser retiradas do Texto Maior. A primeira é que a união estável não é igual ao casamento. A segunda é que não há hierarquia entre casamento e união estável. São apenas entidades familiares diferentes, que contam com a proteção constitucional. (2013, p. 1166)

Outrossim, o Código Civil de 1916 não dispunha acerca da chamada família ilegítima, sendo que somente em 1994 o legislador ordinário iniciou a regularização, com a entrada em vigor da Lei nº 8.971 de 29 de dezembro do mesmo ano e, mais tarde, também foi introduzida a Lei nº 9.278 de 10 de maio de 1996.

Já o Código Civil de 2002 traz um capítulo específico referente à união estável, entre os artigos 1.723 a 1.727, além de consagrar o direito de alimentos aos companheiros (art. 1.694), dispondo também sobre o direito sucessório (art. 1.790), concluindo-se pela incorporação substancial das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996.

Outro ponto importante é diferenciarmos a união estável do concubinato, sendo este último tratado no artigo 1.727 do CC/2002, o qual dispõe que “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.

O doutrinador Flávio Tartuce (2013, p. 1169-1170) expõe claramente as principais diferenças entre união estável e concubinato através de uma tabela comparativa.

Mas, para a caracterização da união estável, segundo lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 429-436), necessário se faz a presença de alguns elementos, sejam essenciais, como a publicidade, a continuidade, a estabilidade e o objetivo de constituição de família, sejam elementos acidentais, em especial o tempo, a constituição de prole e a coabitação.

Outro tema juridicamente muito debatido é a união homoafetiva, ou seja, união entre pessoas do mesmo sexo. Até um passado não muito distante, existiam duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre o enquadramento jurídico do tema.

A primeira, da qual eram filiados Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 408) e Maria Helena Diniz (2007, p. 355), sustenta que a união estável entre pessoas do mesmo sexo não constitui uma entidade familiar, mas mera sociedade de fato, uma vez que a Constituição Federal exige diversidade de sexos, razão pela qual à união homoafetiva não eram reconhecidos os direitos a alimentos, os direitos sucessórios ou direito à meação patrimonial com base nas regras de regime de bens.

Já a segunda corrente reconhece a união homoafetiva como entidade familiar, a qual deve ser equiparada à união estável, fazendo jus, portanto, a todos os direitos inerentes à união estável, corrente essa que é encabeçada pela jurista Maria Berenice Dias (2009. p. 187-190), prevalecendo também torrencialmente entre os juristas que compõem o Instituto Brasileiro do Direito de Família.

Mas a jurisprudência sedimentou o entendimento exposado na segunda corrente, o que se deu através do julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4.277/DF, em 5 de maio de 2011, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela aplicação, por analogia, das mesmas regras da união estável para a união homoafetiva. (TARTUCE. 2013, p. 1183)

E por fim, temos a denominada família paralela, a qual, diante da atual avalanche de mudanças, pode ser constituída por vínculos afetivos, a qual será melhor conceituada no item 4.3.

3. DA SUCESSÃO E SUA ABERTURA

A palavra sucessão, em sentido amplo, no conceito de Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 1), significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar da outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens, revelando a permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste a despeito da mudança de respectivos titulares, ocorrendo em diversos ramos do direito, como no direito das obrigações, no direito das coisas e no direito de família, estando presentes duas espécies de sucessões: a sucessão causa mortis, e a sucessão inter vivos.

Mas o que interessa para o desenvolvimento do presente trabalho é a sucessão causa mortis, ou seja, aquela que decorre da morte de alguém, cujo ramo do direito trata da transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do falecido para seus sucessores.

 E a sucessão causa mortis possui duas modalidades, as quais se extraem da interpretação do artigo 1.786 do Código Civil, in verbis, “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.

Assim, na lição de Flávio Tartuce (2013, p. 1271), sucessão legitima é aquela que decorre da lei, que enuncia a ordem de vocação hereditária, presumindo a vontade do autor da herança. É também denominada sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento.  A sucessão testamentária, por sua vez, tem origem em ato de última vontade do morto, por testamento, legado ou codicilo, mecanismos sucessórios para exercício da autonomia privada do autor da herança.

Ainda segundo TARTUCE (2013, p. 1271-1272):

as duas formas da sucessão, o regramento fundamental consta do art. 1.784 do CC, pelo qual aberta a sucessão – o que ocorre com a morte da pessoa - a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Trata-se da consagração da máxima droit de saisine. A expressão, segundo Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, tem origem na expressão gaulesa le mort saisit le vif, pela qual “com a morte”, a herança transmite-se imediatamente aos sucessores, independentemente de qualquer ato dos herdeiros. O ato de aceitação da herança, conforme veremos posteriormente, tem natureza confirmatória. 

E a jurisprudência também reforça a aplicação do direito de saisine:

Existindo composse sobre o bem litigioso em razão do droit de saisine é direito do compossuidor esbulhado o manejo de ação de reintegração de posse, uma vez que a proteção à posse molestada não exige o efetivo exercício do poder fático – requisito exigido pelo tribunal de origem. O exercício fático da posse não encontra amparo no ordenamento jurídico, pois é indubitável que o herdeiro tem posse (mesmo que indireta) dos bens da herança, independentemente da prática de qualquer outro ato, visto que a transmissão da posse dá-se ope legis, motivo pelo qual lhe assiste o direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente de reintegração de posse, a fim de restituir aos autores da ação a composse da área recebida por herança. Precedente citado: REsp 136.922-TO, DJ 16/3/1998. (STJ, REsp 537.363/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Convocado do TJ-RS), j. 20.04.2010, informativo n. 431 do STJ).

Assim, conclui-se que o direito de saisine faz com que o inventário tenha mero objetivo declaratório da morte anterior, formalizando a transmissão do patrimônio.

4. DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E SUA ORDEM

A sucessão legítima, designada como subsidiária da sucessão por testamento, tem a ordem hereditária regida por lei, sendo que, conforme discorre Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 138), o “herdeiro legitimo é a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança.”

Ademais, o art. 1.798 do Código Civil legitima a suceder as pessoas já nascidas ou as já concebidas no momento da abertura da sucessão, resguardando, assim, os direitos do nascituro, ou seja, aquele que foi concebido e ainda não nasceu.

Entretanto, emerge da matéria uma controvérsia acerca do alcance dos direitos resguardados do nascituro, ou seja, se a regra disposta no art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida ou não aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida.

E parece que o entendimento mais coerente a ser adotado é o esposado por Flávio Tartuce (2013, p. 1287):

Aspecto tormentoso tem relação à extensão da regra sucessória aos embriões havidos das técnicas de reprodução assistida. Respondendo positivamente, o Enunciado n. 267 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil, de autoria do jurista Guilherme Calmon Nogueira da Gama: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

O enunciado doutrinário não conta com o apoio de vários juristas, que entendem que o embrião está em situação jurídica diferente em relação ao nascituro, não merecendo tratamento equânime. Essa é a opinião, por exemplo, de Francisco José Cahali, Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado. O presente autor compartilha da última corrente, conforme consta da obra escrita em coautoria com José Fernando Simão. Isso porque acredita que o embrião, a exemplo do nascituro, apesar de ter personalidade formal (direitos da personalidade), não tem a personalidade jurídica material (direitos patrimoniais), e só será herdeiro por força de disposição testamentária, conforme se verá logo a seguir.

Em relação à ordem da vocação hereditária, o art. 1.829 do Código Civil dispõe que:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais. 

Acerca da ordem de vocação hereditária, Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 143) afirma que:

é corrente na doutrina o entendimento de que o legislador, ao estabelecer a ordem de vocação hereditária, funda-se na vontade presumida do falecido, sendo que os descendentes devem ser sempre o primeiro grupo chamado a herdar, pois, segundo o senso comum da sociedade, o amor do falecido era, certamente, mais forte em relação a eles, fruto de seu afeto pelo outro genitor.

E segue o eminente doutrinador discorrendo que somente na falta absoluta de descendentes é que os ascendentes deveriam ser chamados a herdar, uma vez que somente na falta de energias novas e vigorosas, continuadoras por excelência da vida que acabara de ser ceifada, é que se deveriam buscar gerações anteriores à do morto. (2009, p. 143).

4.1 Da sucessão dos descendentes e a concorrência do cônjuge

Conforme dispõe o citado artigo 1.829 do Código Civil, em seu inciso I, os descendentes e o cônjuge são herdeiros de primeira classe em modo de concorrência, podendo ou não estar presente de acordo como regime de bens adotados no casamento com o falecido.

Assim, para melhor elucidar quando ocorre ou não tal concorrência, Flávio Tartuce (2013. p. 1307) elaborou a seguinte tabela, a qual nos dá uma dimensão simples e exata:

Observação oportuna lançada pelo mesmo doutrinador é que, como se nota, o objetivo do legislador foi separar claramente a meação da herança, instituindo o sistema de que quando o cônjuge meeiro não é herdeiro e, quando é herdeiro não é meeiro. Prosseguindo, enfatiza que (2013, p. 1307):

nunca se pode esquecer que a meação não se confunde com herança, sendo esta uma confusão muito comum entre os operadores do direito. Meação é instituto de Direito de Família, que depende do regime de bens adotados. Herança é instituto de Direito das Sucessões, que decorre da morte do falecido.

4.2 Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge

A sucessão dos ascendentes em concorrência com o cônjuge supérstite está disciplinada pelos artigos 1.829, inciso II e 1.836 do Código Civil, dispondo que, na falta de descentes, são chamados à sucessão os ascendentes, também chamados de herdeiros de segunda classe.

Flávio Tartuce adverte que não se pode esquecer que não existe direito de representação em relação aos ascendentes, além do que, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna, conforme dispõe o artigo 1.836, §2º, do Código Civil. (2013, p. 1313)

4.3 Da sucessão do companheiro e as polêmicas instituídas pelo artigo 1.790 do Código Civil

Após a explanação concisa acerca da sucessão e a concorrência em relação ao cônjuge, ficará claro a desigualdade instituída pelo artigo 1.790 do Código Civil de 2002, entre a união estável e demais entidades familiares, se comparado ao casamento, no que diz respeito ao direito sucessório. Referido dispositivo legal instituiu, sem sombra de dúvidas, a desigualdade entre o cônjuge e o companheiro na sucessão hereditária.

Para melhor elucidação, transcreve-se o dispositivo legal que rege a matéria:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

As críticas doutrinárias quanto ao referido dispositivo legal é torrencial, uma vez que, apesar de preservada a meação pela lei material civil, a qual não se pode confundir com sucessão, em relação ao companheiro supérstite, no que toca à herança os direitos sucessórios limitam-se “aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”, como preceitua o art. 1.790, caput.

As críticas às restrições impostas pelo referido dispositivo em relação ao direito hereditário são expostas de forma bem simples por Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 424):

Esses direitos sucessórios são, todavia, restritos a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou à metade do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do autor da herança, se somente com eles concorrer, ou a um terço daqueles bens se concorrer com outros parentes sucessíveis, como ascendentes, irmãos, sobrinhos, tios e primos do de cujus, ou à totalidade da herança, não havendo parentes sucessíveis, segundo dispõe o art. 1.790, I a IV.

Assim, o novo diploma, além de restringir o direito hereditário aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, ainda impôs a concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes, ascendentes e até colaterais do falecido, retirando-lhe o direito real de habitação e o usufruto vidual, previstos nas leis que anteriormente regulavam a convivência extramatrimonial.

A discriminação instituída pelo art. 1.790 do Código Civil é clara em relação à sucessão do companheiro, no que concerne ao reconhecimento de direitos sucessórios ao convivente em concorrência com os descentes do autor da herança.

O cônjuge, no atual Código Civil, passou à condição de herdeiro necessário, como consta no artigo 1.845, o mesmo não ocorrendo com o companheiro. Ressalte-se que não se trata de meação, e sim sobre a sucessão do companheiro.

Conforme dispõe o inciso I do artigo 1.790 do Código Civil, se o companheiro concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Por outro lado, se concorrer com descendentes só do autor da herança, ficará com a metade do que couber a cada um deles.

TARTUCE (2013, p. 1322) discorre acerca do equívoco perpetrado pelo legislador:

O equívoco é claro na redação dos incisos, uma vez que o primeiro faz menção aos filhos; enquanto que o segundo aos descendentes. Na esteira da melhor doutrina, é forçoso concluir que o inc. I também incide às hipóteses em que estão presentes outros descendentes do falecido. Nesse sentido, o Enunciado n. 266 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil: “Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns.

Encerrando as críticas à discriminação instituída pelo Código Civil de 2002 em relação ao direito hereditário do companheiro, desabafa Zeno Veloso (2003, p. 236-237):

 Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro (...) resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de convir: isto é demais! Para tornar a situação mais grave e intolerável, conforme a severa restrição do caput do artigo 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi adquirido na constância da união estável.

De outro norte, apesar do Código Civil não dispor acerca do direito real de habitação e o usufruto vidual, o entendimento doutrinário é robusto em afirmar que as Leis 9.278/96 e 8.971/94, que tratam, respectivamente, dos citados institutos, não foram tacitamente revogadas e, consequentemente, não há nada que impeça a aplicação.

Quanto ao direito real de habitação, discorre Maria Berenice Dias (2015, p. 256) que:

O silêncio do Código Civil sobre o direito real de habitação na união estável não inibe o seu reconhecimento. Permanece existindo por força do dispositivo legal que não foi revogado (L 9.278/96 art. 7.º parágrafo único). Ao depois, cabe invocar até o princípio da isonomia. No casamento expressamente está previsto o direito real de habitação (CC 1.831), nada justificando não assegurar o mesmo direito na união estável.

E o entendimento jurisprudêncial também é torrencial nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COMPANHEIRA. I. Embora não previsto no Código Civil, a companheira sobrevivente possui direito real de habitação, com fundamento no parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278 /96, podendo permanecer no imóvel em que residia ao tempo do falecimento do companheiro enquanto viver ou até a constituição de nova união ou casamento. II. Agravo conhecido e provido. (TJDF, Agravo de Instrumento 20150020150627, Distrito Federal, 6ª Turma Cível, Rel. Des. Vera Andrighi, j. 12.08.2015, DJE de25.08.2015)

O mesmo não ocorre em relação ao usufruto, ante a existência de divergências constantes no entendimento doutrinário e jurisprudencial, conforme leciona Maria Berenice Dias (2015, p. 256-257):

Também quanto a esse direito silencia o Código Civil, mas a omissão não pode ser interpretada como exclusão do direito. O usufruto foi assegurado à união estável, enquanto não constituída nova união (L 8.971/94 art. 2º).

Como essa lei não foi expressamente revogada, permanece em vigor. O fato de o Código Civil não mais prever o usufruto vidual no casamento não pode significar extinção de direito que continua previsto para a união estável. E, para evitar solução que afronte o princípio da igualdade, mister reconhecer que remanesce o direito de usufruto também no casamento, pois não cabe tratamento diferenciado a institutos similares. 

Discorrendo ainda sobre o art. 1.790 do Código Civil, Flávio Tartuce (2013, p. 1320) esclarece que o comando legal não tem aplicação somente para os companheiros, mas também conviventes homoafetivos, diante da histórica decisão de equiparação do Supremo Tribunal Federal, de 5 de maio de 2011, asseverando que todas as menções sucessórias aos companheiros devem abranger aqueles que vivem em união homoafetiva, sem qualquer distinção prática.

Mas a polêmica de maior relevância é a suposta inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, questão esta levantada por alguns dos maiores doutrinadores sobre direito e família.

Zeno Veloso (2008, p. 1955), lamentando a redação do comando legal, leciona que:

As famílias são iguais, dotadas da mesma dignidade e respeito. Não há, em nosso país, família de primeira, segunda ou terceira classe. Qualquer discriminação, nesse campo, é nitidamente inconstitucional. O art. 1.790 do Código Civil desiguala as famílias. É dispositivo passadista, retrógrado, perverso. Deve ser eliminado o quanto antes. O Código ficaria melhor – e muito melhor – sem essa excrescência.

Enquanto a Constituição reza a relevância da entidade familiar em qualquer forma de organização na sociedade, o Código Civil de 2002 faz distinções quanto à ordem de vocação e os bens a serem sucedidos, gerando muitas dúvidas.

E a jurisprudência também dá amparo ao reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil:

Agravo de Instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Parentes colaterais. Exclusão dos irmãos da sucessão. Inaplicabilidade do art. 1.790, inc. III, do CC/2002. Incidente de inconstitucionalidade. Art. 480 do CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1.790, inc. III do CC/2002, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF/1988, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria. (TJRS, Agravo de Instrumento 70017169335, Porto Alegre, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 08.03.2007, DJERS 27.11.2009, p. 38).

Em razão do tratamento desigual no direito sucessório de casais em união estável, o Colendo Superior Tribunal de Justiça se pronuncia como alvo de incidente inconstitucionalidade, mas em 2012 o Órgão Especial da Corte Superior concluiu pela não apreciação dessa inconstitucionalidade, uma vez que o recurso cabível é o extraordinário, o qual deve ser julgado pelo guardião da Constituição Federal, ou seja, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a questão ainda não foi definitivamente resolvida.

E para tornar ainda mais polêmica a matéria aqui exposta, não podemos deixar de lado a denominada Família Paralela, consistente na convivência de um homem com duas mulheres, não raras vezes ambas com filhos.

Maria Berenice Dias (2015, p. 280) expõe de forma simples e sem delongas, as peculiaridades das várias formas de família paralela:

Existe uma realidade muito mais frequente do que se imagina. E, como é uma prática eminentemente - ou melhor, exclusivamente - masculina sempre foi tolerada pela sociedade. Mais do que aceita, sempre foi incentivada como prova de virilidade e sucesso pessoal, sendo alvo da inveja e admiração dos demais homens. É a mantença de uniões paralelas: um homem e duas mulheres, duas famílias, muitas vezes ambas com prole. Ou uma constituída pelo casamento e uma união estável ou duas uniões estáveis. Já com relação às mulheres que se submetem, toleram ou sequer são sabedoras da duplicidade de vida de seus parceiros são alvo da execração pública, principalmente por parte das outras mulheres.

E segue a eminente doutrinadora (2015, p. 280), divergindo da doutrina clássica, asseverando o atraso do ordenamento jurídico brasileiro em relação à veloz mudança da sociedade contemporânea em relação ao reconhecimento dos direitos, tanto de família quanto sucessórios, às famílias paralelas:

O Código Civil continua punindo a concubina, cúmplice de um adultério, negando-lhe os direitos assegurados à companheira na união estável. Ao contrário do que dizem muitos - e do que tenta dizer a lei (CC 1.727) -, o só fato de relacionamentos afetivos não poderem ser convertidos em casamento nem por isso merecem ficar fora do âmbito do direito das famílias. São relações que geram efeitos, principalmente quando existem filhos ou aquisição de patrimônio. A doutrina insiste em negar-lhe efeitos positivos na esfera jurídica. No entanto, não lhes outorgar qualquer efeito atenta contra a dignidade dos partícipes e dos filhos porventura existentes.

Possível visualizar posicionamentos diversos sobre o tema, quer em sede doutrinária, quer jurisprudencial, a evidenciar a ausência de uma orientação uniforme. Mas enunciado aprovado pelo IBDFAM reconhece efeitos jurídicos às famílias paralelas. E, como diz Giselda Hironaka, a família paralela, ou simultânea não é família inventada. Nem é família amoral ou imoral, nem aética, nem ilícita. É família, e como tal, também procura o seu reconhecimento social e jurídico, assim como os consequentes direitos advindos dessa sua visibilidade na vida social e no sistema de direito brasileiro.

Entretanto, diante da obrigatoriedade imposta ao julgador em prestar a tutela jurisdicional mesmo diante da ausência de norma positivada que discipline o caso concreto, o que se extrai do art. 140 do Código de Processo Civil de 2015 e o do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a jurisprudência já está moldando seu entendimento, conforme julgados a seguir transcritos:

APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO". SUCESSÃO. PROVA DO PERÍODO DE UNIÃO E UNIÃO DÚPLICE. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante a outra união estável também vivida pelo de cujus. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. MEAÇÃO (TRIAÇÃO). Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meação que se transmuda em “triação”, pela duplicidade de uniões. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. POR MAIORIA. (TJRS, Apelação Cível Nº 70011258605, 8ª Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, j. 25/08/2005)    

UNIÕES ESTÁVEIS. CONCOMITÂNCIA. Civil. Ações de Reconhecimento de Uniões Estáveis "post mortem". Reconhecimento judicial de duas uniões estáveis havidas no mesmo período. Possibilidade. Excepcionalidade. Recursos desprovidos. 1 - Os elementos caracterizadores da união estável não devem ser tomados de forma rígida, porque as relações sociais e pessoais são altamente dinâmicas no tempo. 2 - Regra geral, não se admite o reconhecimento de duas uniões estáveis concomitantes, sendo a segunda relação, constituída à margem da primeira, tida como concubinato ou, nas palavras de alguns doutrinadores, "união estável adulterina", rechaçada pelo ordenamento jurídico. Todavia, as nuances e peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas para uma melhor adequação das normas jurídicas regentes da matéria, tendo sempre como objetivo precípuo a realização da justiça e a proteção da entidade familiar - desiderato último do Direito de Família. 3 - Comprovado ter o "de cujus" mantido duas famílias, apresentando as respectivas companheiras como suas esposas, tendo com ambas filhos e patrimônio constituído, tudo a indicar a intenção de constituição de família, sem que uma soubesse da outra, impõe-se, excepcionalmente, o reconhecimento de ambos os relacionamentos como uniões estáveis, a fim de se preservar os direitos delas advindos. 4 - Apelações desprovidas. (TJDF, 1ª Turma Cível, Apelação Cível n.º 2005031015372-9, rel. Des. Nívio Geraldo Gonçalves, j. 27.02.2008, m.v.).

Assim, como corriqueiramente acontece em nosso país, o Poder Judiciário vem de certa forma suprindo as lacunas legislativas oriundas do atraso em acompanhar as mudanças sociais, não deixando de albergar as necessidades jurídicas da sociedade.

5. CONCLUSÃO

O desenvolvimento deste trabalho foi de enorme relevância, embora nem se possa cogitar em esgotamento do tema ante sua complexidade e polêmica. Em 1994 e 1996 foram criadas duas leis regulando as relações de fato. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, albergou-se a família, conferindo-lhe especial proteção, equiparando a união estável ao casamento, e instituindo amparo e proteção constitucional à entidade familiar.

O Código Civil de 2002, ao dispor sobre do direito de família, confere direitos aos companheiros com a partilha dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.

Mas quanto ao direito sucessório, as polêmicas e criticas são voltadas ao artigo 1.790 e seus incisos, o qual prevê a concorrência do companheiro supérstite com os colaterais, motivo pelo qual a doutrina e a jurisprudência vêm se manifestando como alvo de incidente de inconstitucionalidade, cujo entendimento não é unânime.

De outro aspecto, a Carta Magna não tratou de modo diferenciado nenhuma forma de arranjo familiar, dentre as quais está união homoafetiva. O fenômeno da convivência entre pessoas do mesmo sexo, fez com que o STF manifestasse o seu reconhecimento como forma de constituição de família, aplicando-se, por analogia, as mesmas normas da união estável com efeito sucessório.

Não menos importante é a outra entidade familiar exposta neste artigo, qual seja, a família paralela, caracterizando-se atualmente como polêmica na área do direito, sofrendo, consequentemente, um grau maior de discriminação, à frente da união homoafetiva, se comparada com o casamento.  

No desenvolver deste trabalho, foi exposta a complexidade que envolve as questões de direito de família e sucessões, focando nas desigualdades instituídas pelo Código Civil de 2002 entre o casamento e as demais entidades familiares, sob o fundamento jurídico Constitucional e os princípios fundamentais, o que merece especial atenção do legislador ordinário, visando sanar os resquícios de inconstitucionalidades apontados pelos operadores do direito em relação ao artigo 1.790 do citado diploma legal.

Mas o que chama mais atenção ao final deste trabalho é a incapacidade do Estado em acompanhar as mudanças cada vez mais frequentes nas relações sociais concernentes à família, o que vem sendo, de certa forma, suprida pela doutrina e jurisprudência, esta última por imposição legal.

  Ficou claro, portanto, que o avanço tecnológico, em especial na área da comunicação, acompanhado da globalização, gera grandes e rápidas mudanças nas relações sociais, razão pela qual o direito se mostra incapaz de acompanhar a evolução da sociedade, mormente ante a obrigação de ser cauteloso quando se trata do principal princípio insculpido na carta magna, qual seja, o da dignidade da pessoa humana.

6. REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: RT, 2009.

_____________. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. Ver. e atual. e ampl. São Paulo, RT 2015.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 5.

_____________. Curso de Direito Civil brasileiro. Direito de família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 5.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família. São Paulo. Saraiva 2011. v. 6.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Direito das Sucessões. 3ª ed. São Paulo: Saraiva. 2009. v. 7

____________. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 11 ed. São Paulo. Saraiva. 2014.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 3ª ed. Rev. e at. São Paulo: Método. 2013.

VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros. In: Direitos de família e o novo Código Civil. 3. ed. PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice [coords.]. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2003.

______________. Código Civil comentado. 6. ed. Coord. Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008,

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 8ª. ed. São Paulo: Atlas, 2008, v. 6.