GISLAINE DE OLIVEIRA SPINOLA

(Orientadora) 

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discorrer o tema aborto e o direito à vida. O aborto é um tema polêmico pois envolve vários fatores, entre eles a autonomia da vontade da mulher e o direito de escolha, no mais deverá ser o feto punido porque sua genitora escolheu abortar. O embrião é um ser humano em formação o qual carece da proteção da lei, o feto não é parte do corpo da gestante e sim um ser independente com traços e genética única. A doutrina, a ciência e a medicina não possuem um consenso sobre quando se inicia a vida humana, por isso, existem algumas teorias nas quais iremos abordar, no entanto, nosso entendimento assim como o de doutrinadores, tal como Maria Helena Dinis e Ives Gandra e de que a vida começa na concepção e deve ser assegurada sua proteção. Do mesmo modo a dignidade da pessoa humana a qual é fundamento do Estado Democrático de Direito em conformidade com a artigo 1⁰  de nossa lei maior, não deve diminuir o ser humano o estado de coisa e desta maneira retirar sua dignidade e direito a vida. Mesmo diante do julgado Habeas Corpus 124.306/2016 o Superior Tribunal de Justiça não levou em conta o artigo 5⁰ da Constituição que conceitua o direito à vida como inviolável, ao nosso ver a decisão ultrapassou o poder e função constitucional do judiciário, uma vez que, não é atribuição do referido tribunal decidir quando se inicia a vida humana.

Palavras-chave: Aborto; Direito à vida; Dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT: The aim of this study is to discuss abortion and the right to life. Abortion is a controversial issue because it involves several factors, including the autonomy of the woman's will and the right of choice, the fetus should be punished because her mother chose abortion. The embryo is a human being in formation who lacks the protection of the law, the fetus is not part of the pregnant woman's body but an independent being with traits and unique genetics. Doctrine, science, and medicine do not have a consensus on when human life begins, so there are some theories in which we will address, however, our understanding as well as that of doctrinaires such as Maria Helena Dinis and Ives Gandra and that life begins at conception and its protection must be secured. In the same way, the dignity of the human person, which is the basis of the Democratic Rule of Law in accordance with Article 10 of our major law, must not diminish the human being's state of affairs and thus withdraw his dignity and right to life. Even before the Habeas Corpus trial 124,306 / 2016, the Superior Court of Justice did not take into account Article 50 of the Constitution that defines the right to life as inviolable, in our view the decision exceeded the power and constitutional function of the judiciary, it is not the court's decision to decide when to start human life.

Key-words:  Abortion; Right to life; Dignity of human person.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1.CONCEITO DE ABORTO. 1.1 Espécies de aborto. 1.1.1 O aborto ao longo da história do direito. 1.1.2 O histórico do aborto no Brasil. 2.ANALISE SOBRE OS ARGUMENTOS PRÓ- ABORTISTAS. 2.1 O ABORTO E A AUTONOMIA DA VONTADE. 2.2ABORTISMO SOCIOECONÔMICO. 2.3 O ABORTISMO PRIVADO. 3.O DIREITO À VIDA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 3.1TEORIAS SOBRE O INICIO DA VIDA. 3.1.1 Teoria concepcionista. 3.1.2 Teoria da nidação. 3.1.3 Teoria da gastrulação. 3.1.4 Teoria da formação dos rudimentos do sistema nervoso central. 3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 3.2.1 O respeito à dignidade humana e a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito. 4.COMENTARIO AO HABEAS CORPUS 124.306/2016. 4.1INCONFORMIDADE SOBRE AS TEORIAS DO INÍCIO DA VIDA. 4.2 AUTONOMIA DA VONTADE DA MULHER X O DIREITO À VIDA. 4.3 ILEGITIMIDADE DO JURICIÁRIO PARA LEGISLAR. 4.4 DESPROPORCIONALIDADE DA INCRIMINAÇÃO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O tema aborto é muito controverso envolve vários fatores, a sociedade, a família, religião, o direito da mulher sobre seu próprio corpo, o direito à vida, a liberdade. A pesquisa terá como objetivo tratar o crime de aborto, sua crescente descriminalização tento por base os julgados do Supremo Tribunal Federal, a doutrina e as leis.

Atualmente o Supremo Tribunal Federal em seus julgados tem sido a favor da   descriminalização do abordo. Fato notório do favorecimento do crime é caso do “habeas corpus 124.306 Rio de Janeiro” no qual a maioria dos ministros entenderam que o aborto até os três meses do período de gestação da mulher não é crime.

A escolha do tema é pelo fato de que todos os seres humanos já foram embriões, por isso a importância do tema pesquisado a defesa do direito primordial à vida é o anseio deste trabalho. Embora seja entendido que tal direito não seja absoluto, é entendido que o aborto não se enquadra entre os preceitos onde o Estado dentro de suas atribuições pode fazer cessar a vida.

O direito à vida é o direito primordial, sem tal direito não haveria necessidade de se desfrutar dos demais direitos, está assegurado por nossa lei maior que garante a inviolabilidade do direito à vida, sendo este o bem maior, o presente trabalho deseja explorar a complexidade do tema, os tipos de aborto, sua história, e o entendimento de alguns doutrinadores a respeito do tema.

O tema elaborado tem total ligação com a dignidade da pessoa humana, ressalta-se a importância de tal princípio tendo em vista nossa lei maior se fundamenta na observância desta prerrogativa. A dignidade da pessoa humana possui uma dupla aparência pois remete ao dever do Estado de assegurar aos indivíduos direitos sociais como a saúde, moradia, educação e outros e em relação os direitos individuais de valor próprio, como a dignidade, orgulho, respeito que são inerentes a todos.

Existe um grande conflito relativo a matéria pois o aborto não se trata apenas de um direito individual, mas é um elemento de duas faces, no qual de um lado se pretende resguardar o direito do feto e de outro os direitos da gestante. O trabalho pretende explorar os does lados, expondo o entendimento da doutrina e do STF.

1.CONCEITO DE ABORTO

Tendo em vista que nosso Código Penal não define de maneira clara o conceito de aborto cabe a doutrina e a jurisprudência conceitua-lo. Masson (2015, p.89) ressalta em sua obra o conceito de aborto:  

Aborto é a interrupção da gravidez, da qual resulta a morte do produto da concepção. Para Giuseppe Maggiore, “é a interrupção violenta e ilegítima da gravidez, mediante a ocisão de um feto imaturo, dentro ou fora do útero materno”.

Fala-se também em abortamento, pois alguns sustentam que o aborto significa na verdade o produto morto ou expelido do interior da mulher.

É com a fecundação que se inicia a gravidez. A partir de então já existe uma nova vida em desenvolvimento, merecedora da tutela do Direito Penal. Há aborto qualquer que seja o momento da evolução fetal. A proteção penal ocorre desde a fase em que as células germinais se fundem, com a constituição do ovo ou zigoto, até aquela em que se inicia o processo de parto, pois a partir de então o crime será de homicídio ou infanticídio.

Neste conceito é expresso que a partir de fecundação o momento que se merece a proteção do direito penal, no entanto Nucci (2015, p. 762) cita: “Conceito de aborto: é a cessação da gravidez, cujo início se dá com a nidação, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião.” Dessa forma o conceito de aborto nos remete ao momento em que se inicia a proteção jurídica a vida tendo assim diversas teorias a respeito do tema. 

A doutrinadora Maria Helena Diniz assim conceitua Diniz (2014, p. 56):  

O termo “aborto”, originário do latim abortus, advindo de aboriri (morrer, perecer), vem sendo empregado para designar a interrupção da gravidez antes de seu termo normal, seja ela espontânea ou provocada, tenha havido ou não expulsão do feto destruído.

O professor Greco (2017, p.170) em sua obra menciona que o aborto talvez seja entre as infrações penais a mais controvertida da atualidade. E como nosso Código Penal não descreve de maneira objetiva o aborto, no entanto, se usa a expressão provocar aborto, por isso fica a cargo da doutrina e da jurisprudência dar resolução ao termo.

Segundo Bruno (Crimes contra a pessoa, p. 160.) conforme citado por Greco (2017, p.170):

“Segundo se admite geralmente, provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação, com a consequente morte do feto.

Tem-se admitido muitas vezes o aborto ou como a expulsão prematura do feto, ou como a interrupção do processo de gestação. Mas nem um nem outro desses fatos bastará isoladamente para caracterizá-lo.”        

E segundo Marques (Tratado de direito penal, v. IV, p. 183.) ainda citado pelo doutrinador Greco (2017, p.170):

“Para o Direito Penal e do ponto de vista médico-legal, o aborto é a interrupção voluntária da gravidez, com a morte do produto da concepção.”

Delton Croce e Delton Croce Jr. (2012, p.201) no tocante a medicina legal assim definem:

A interrupção da gravidez normal e não patológica, em qualquer fase do período gestatório, haja ou não a expulsão do concepto morto, ou, se vivo, que morra logo após pela inaptidão para a vida extrauterina, resultante de ofensa corporal ou violência psíquica, constitui lesão gravíssima.

No contexto cientifico o professor Keith Moore (2008, p.6):

“Aborto (L.aboriri, abortar). Interrupção prematura do desenvolvimento e expulsão do concepto do útero, ou expulsão de um embrião ou de um feto antes de se tornar viável – capaz de viver fora do útero.”

1.1  ESPECIES DE ABORTO

O aborto é classificado de modo distinto por vários doutrinadores o trabalho fará menção a um conjunto deles. E as modalidades de aborto que tais doutrinadores adotam.

O professor Rogério Greco (2017, p.526) definiu duas espécies de aborto, sendo elas:

a) natural ou espontâneo;

b) provocado (dolosa ou culposamente).

Ocorre o chamado aborto natural ou espontâneo quando o próprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepção.

Por outro lado, temos o aborto provocado, sendo esta provocação subdividida em: dolosa e culposa (também reconhecida como acidental).

As espécies dolosas são aquelas previstas nos arts. 124 (auto aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante), 125 (aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante) e 126 (aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante).

Não houve previsão legal para a modalidade de provocação culposa do aborto, razão pela qual se uma gestante, com seu comportamento culposo, vier a dar causa à expulsão do feto, o fato será considerado como um indiferente penal.

 De modo distinto são classificadas as formas de aborto por Nucci (2016, p.620):

a) aborto natural: é a interrupção da gravidez oriunda de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea (não há crime);

b) aborto acidental: é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques (não há crime);

c) aborto criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião;

d) aborto permitido ou legal: é a cessação da gestação, com a morte do feto ou embrião, admitida por lei. Esta forma divide-se em: d.1) aborto terapêutico ou necessário: é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, a fim de salvar a vida da gestante. Trata-se de uma hipótese específica de estado de necessidade; d.2) aborto sentimental ou humanitário: é a autorização legal para interromper a gravidez quando a mulher foi vítima de estupro. Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana, em confronto com o direito à vida (nesse caso, do feto ou embrião), optou o legislador por proteger a dignidade da mãe, que, vítima de um crime hediondo, não quer manter o produto da concepção em seu ventre, o que lhe poderá trazer sérios entraves de ordem psicológica e na sua qualidade de vida futura;

e) aborto eugênico, eugenésico ou embriopático: é a interrupção da gravidez, causando a morte do feto ou embrião, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos. Há controvérsia se há ou não crime nessas hipóteses, como se verá no art. 128;

f) aborto econômico-social: é a cessação da gestação, causando a morte do feto ou embrião, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe assistência do Estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal.

A autora Diniz (2014, p.57-60) relatou que o aborto é propenso a várias classificações. Desta forma quanto ao objeto poderá ser: a) ovular, quando praticado até a 8^a semana da gestação; b) embrionário, se aplicado até a 15^a semana do feto, ou seja, até o 3⁰ mês da gravidez; c) fetal, caso ocorra depois da 15^a semana.

No que diz respeito à causa a doutrinadora elenca: a) espontâneo, caso haja interrupção natural e não proposital da gravidez originado por enfermidades que surgiram durante a gestação, por condições precárias de saúde da gestante como, anemia profunda, sífilis, diabetes, nefrite crônica e outras.

Com relação ao elemento subjetivo a professora especifica: a) sofrido, caso não exista consenso da gestante; b) consentido, se efetivado com a aprovação da gravida, fato que, gera agravante da pena se ela for menor de 14 anos, portadora de alguma deficiência mental ou, ainda, se o consenso tiver sido obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Ademais caso haja a morte da gestante, a pena será duplicada e, caso ocorra lesão corporal grave, será aumentada de 1/3; e c) procurado, se a gestante for a principal responsável.

Quanto à finalidade destinada com o aborto a jurista conceitua: a) terapêutica, em duas situações: o aborto necessário, que é permitido em lei e praticado pelo médico, consentindo ou não a gestante, caso não exista outro meio para salvar sua vida; e o aborto para evitar enfermidade grave, isto é, para se impedir grave e iminente perigo para a saúde da gestante. Legalmente, somente o aborto necessário é permitido, e o mero proposito de se preservar a saúde da gestante não é pressuposto para efetivação do delito; b) sentimental, recepcionado pela lei, quanto a gravidez é resultado de estupro, sua interrupção deve ser feita por medico, com consentimento da gestante, caso seja incapaz, de seu representante legal, o que independe de autorização judicial, comprovada a violência ou o crime sexual; c) eugênico, ou seja, fato criminoso quando: havendo a suspeita de possíveis doenças congênitas do feto, anomalias físico-mentais graves, como microcefalia, retinite pigmentosa, sífilis, mongolismo, epilepsia genuína, demência precoce, idiotia amaurótica etc.; caso o embrião não segue do sexo desejado. É praticado com a intenção de aperfeiçoamento da raça humana, nos quais os seres geneticamente superiores ou predeterminados substituem o direito de procriação por nascerem com maiores dotes físicos. Tal segregação, está legalmente vedada, pois toda eugenésia, ou não, que são contrarias a natureza ética da procriação, ferem a dignidade humana. Além do mais, não existe garantia de prever quais são os caracteres mais uteis para a humanidade, pois o homem vale pelo que é não por seu aspecto físico; d) econômico, abater criminosamente o feto sob o argumento de que o casal ou a gestante não tem recursos financeiros adequados para suster devidamente o desenvolvimento da criança, bem como sua educação e os provimentos dos quais ela necessita, pois agravaria a situação econômico-familiar; e) estético, é fato da gestante interromper a gravidez pois não quer perder a forma corporal; f) honoris causa, é praticado pela gestante criminosamente para que mantenha sua reputação diante da sociedade, em casos ou a mulher solteira ou casada, que manteve relações sexuais com outro homem na ausência do marido etc., pode ser realizado pela gestante ou por outra pessoa com sua concordância.

No aspecto legal, tem-se o aborto: a) legal, em casos nos quais a norma legal extingue sua punibilidade, o que abrange o necessário e o sentimental; b) criminoso, se constitui no que veda a lei sobre a interrupção da vida intrauterina normal, em quais quer de suas fases de evolução, havendo ou não a expulsão do produto da concepção do ventre materno. O crime poderá ser doloso ou preterdoloso e também se admite o modo culposo, ou seja, quando existe negligência ou imperícia do médico, o que será a responsabilidade civil médica, caso o médico tenha conhecimento da gravidez, de outra forma, irá se configurar o crime do art. 129 § 2⁰, do Código Penal. O crime será doloso quando houver intenção de interromper a gravidez, com a destruição do feto, preterdoloso quando o crime é qualificado no qual o resultado culposo, que foi efetivado por aborto provocado dolosamente, no qual pode causar a morte ou lesão corporal de natureza grave na gestante.

1.1.1     O aborto ao longo da história do direito 

Durante a história do direito ao aborto sempre se fez presente, era tido por povos e durante épocas como pratica comum mesmo não sendo incriminado por várias legislações, o que de fato por certo período era tido como assunto literalmente familiar, o qual poderia repercutir no direito privado, e em outro caso podia ser castigado com a pena capital, e ainda por eras era punido do modo brando.

Para os gregos e romanos o aborto não era punido, pelo fato que consideravam o feto parte integrante da mãe, a qual podia decidir sobre seu próprio corpo, tal fato se deu por volta do ano 200 d.C., era realizado por mulher casada de modo a ofender ao marido, em seu direito à descendência de filhos. A mulher solteira estava autorizada para realizar o aborto. A incriminação em Roma se iniciou se punindo o preparo de venenos que eram usados em porções amorosas e abortivas, a lei de Cornélio penalizava quem preparava e quem usava era castigado com trabalhos forçados nas minas e seus bens eram confiscados ou eram deportados e caso ocorresse a morte da gestante a pena era a morte.

A lei das XII Tábuas e as leis da República não mencionavam o aborto, que posteriormente foi tido negativa ao direito do marido à prole, fato que, como consequência era castigado com pena extraordinária da qual se invocava a lei contra o veneficium.

Com o cristianismo deu-se início a reprovação social do aborto, desta forma Adriano, Constantino e Teodósio o compreenderam similar ao homicídio, se impondo a mesma pena.

Na idade média, pelo fato que entendiam que o feto seria um ser com alma, e não parte do vente materno da gestante, com isso, passou a punir o aborto como homicídio quando praticado, alguns autores citam, no 40⁰ dia da gravidez, e para outros seria apenas no 60⁰ ou, ainda, no 3⁰ mês da gestação, pois não havia certeza sobre o momento da criação da alma. Pois devido à incapacidade de se saber o momento que tinha o feto animado, a punição se deu pela distinção entre o feto animado e inanimado e com a aparição dos movimentos do feto no ventre da gestante.

A primeira vez que o aborto surgiu como crime foi em 1507 na Constitutio Bamberguensis e em 1532 na Constitutio Criminalis Carolina, as quais tratavam do modo distinto o feto animado e o inanimado, puniam com pena capital o primeiro caso e o segundo o castigo era conforme a arbítrio dos peritos entendidos do direito. O aborto era tido como homicídio, a distinção era entre o feto animado e o inanimado. Na França, na Idade Média, o aborto era punido como um crime gravíssimo com que tinha como pena a morte e não havia tal distinção.

Nesses ideais se fundamentaram a Ordenação Criminal de Toscana de 1786, art.71, e o Código Penal Josefino de 1787, § 112, que considerava o aborto como um crime contra a vida do feto, que era punido como homicídio.

Tendo em vista o excesso do rigor da punição no século XVII foi abolido a pena capital, que foi substituída pela prisão ou mesmo a multa, havia até quem combatia a punição como Fuerbach, a equiparação dos direitos do feto aos do homem, que condenava a tese de igualdade entre o feticídio ao homicídio, se baseava a punição em razões de ordem demográfica.

Atualmente nos deparamos com duas orientações diferentes: uma que combate a descriminalização total ou parcial do aborto que tem a pretensão de mantê-lo como crime se punindo de forma não muito severa, no qual existe uma forte tendência de atenuação da pena para a mulher que o praticou, ou que com ele consentiu, e se agravando, contudo, para os abortadores. Como por exemplo, no Reino Unido, antes da lei liberal de 1967 relativa ao aborto, era punido conforme seu art. 58 do Offences against the Person Act de 1861 com trabalho perpetuo, na qual se transformou em prisão perpetua pelo art. 1⁰ do Criminal Justice Act de 1948. Existem poucas legislações que permitem o aborto de forma livre com consentimento da gestante, em sua maioria apoiam sua “descriminalização” parcial, e em situações estabelecidas pela norma.   Diniz (2014, p. 60-62)

1.1.2     O histórico do aborto no Brasil

Segundo Bitencourt (2012, p.163-164) o código criminal do império de 1830 não tinha como crime o fato da própria gestante praticar em se mesma o aborto, entretanto deveria ser punido o terceiro que realizou o ato criminoso, sendo ou não de conivência da mãe. Também era punido quem fornecesse a gestante modos de abortar, ainda que não se realizasse o ato criminoso, aumentava-se a pena caso o autor fosse médico ou similar.

Já em 1890 no Código Penal, se diferenciava o fato de existir ou não a expulsão do feto, fato que se agravava caso a gestante falecesse. Neste período já se punia o aborto realizado pela própria mãe. Se a ato criminoso tivesse por objetivo ocultar desonra, a pena era notadamente diminuída. Caso a vida da mulher gravida estivesse em perigo era autorizado o abordo, e se puniria a imperícia daquele que culposamente causou a morte da gestante, sendo médico ou parteira.

Em 1940 o Código Penal abordou três tipos de aborto sendo eles, o aborto provocado, aborto sofrido e abordo consentido sendo tipificados nos artigos 124,125 e 126 do referido código.

2  ANALISE SOBRE OS ARGUMENTOS PRÓ- ABORTISTAS

Neste capitulo trataremos do aborto como um direito, fato que é alegado pelos pró-abortistas, a doutrinadora Maria Berenice Dias retrata sobre o direito de escolha da mulher, ou seja, a liberdade de opção que segundo a autora não se pode falar em escolha livre não havendo a possibilidade de mais de uma solução. DIAS (Aborto um direito legal).

Sendo assim, analisaremos o aborto e a autonomia da vontade, o abortismo socioeconômico e o abortismo privado.

2.1      O ABORTO E A AUTONOMIA DA VONTADE

A jurista Maria Berenice dias questiona sobre a constitucionalidade do art. 128 do Código Penal pela competência de autorizar o Sistema Único de Saúde – SUS- a realização do aborto. Tendo em vista que, o direito à vida, está constituído como garantia individual presente no art. 5º de nossa Carta Magna e assim como nas leis de todos os países onde se vigora a civilidade. A autora lembra que ainda que celebrado o direito à vida como um direito individual existe previsão legal o qual não se pune atentar contra a vida o que chama de excludentes de antijuridicidade. Dessa maneira não é considerado ilícito, agir em estado de necessidade ou em legítima defesa, a lei autoriza se preservar um direito próprio, mesmo que se tenha que sacrificar outro bem jurídico.

A advogada alega que de tais permissivos legais jamais são questionados sobre a sua constitucionalidade. Porém o Código Penal - criminaliza o aborto, contudo está previsto duas situações nas quais não se configuram o delito cita também que em seus mais de 50 anos de vigência nunca se sustentou uma afronta à Constituição a pratica da interrupção da gravidez momento em que a gestante corre risco de vida ou quando se resulta de estupro.

Segundo relata a doutrinadora está evidente que estas hipóteses também se configuram excludentes de antijuridicidade, pois a lei não trata como crime sua realização. Relata a jurista que o fato da descriminalização decorre que a ação defensiva é praticada pelo próprio agente estando em situação de risco. No entanto, a interrupção da gravidez será indispensável que outra pessoa participe, ou seja, e necessário que um médico intervenha. Por isso a lei que não pode requerer que alguém que está em situação de risco assim permaneça pondo em risco a própria vida, correndo riscos que poderiam ser eliminados. Portanto, será inquestionável a sua legitima defesa, por decorrer de estado de necessidade para preservar a própria vida. A jurista menciona que de igual forma, o estupro, que atinge a dignidade e viola a integridade física da mulher. Não seria cabível se impor a quem foi violentada que permaneça gravida pelo fato que se identificou como crime. O querer livrar-se da gravidez configura causa de exclusão de criminalidade por inexigibilidade de outra conduta, desta forma, o direito penal autoriza um juízo de absolvição. Relata ainda, que obrigar a mulher a levar a termo a gestação, será perpetuar o delito, tratando o corpo da mulher como um mero aparelho reprodutor. Exigir de um ser humano o que para a autora é entendido como sacrifício, por isso, a necessidade de se garantir o direito de escolha, entretanto, é indispensável que seja assegurado a liberdade de opção. Deste modo, entende a professora Maria Berenice Dias que não se pode falar em livre escolha sem que exista mais de uma solução, segundo a mesma, somente a elite que tem melhores condições financeiras, devido aos valores exorbitantes que são cobrados pelas clinicas particulares podem exercer tal direito de escolha. Entretanto aquela que não condições de pagar terá que se submeter a procedimentos clandestinos, nos quais os riscos a sujeitam a sequelas. Sendo assim, o próprio Estado, que permitiu a pratica de tais atos, não poderá se omitir, não permitindo que seja fornecido os meios para realização de forma segura. Por fim, relata que a mulher ao praticar um direito que a lei lhe confere, paga com a própria vida. DIAS (Aborto um direito legal).

O argumento da autonomia da vontade fica evidenciado a ideia que o feto por ser parte do organismo da gestante não é tido como “ser humano” em vista disso, a gestante tem direito à livre disposição do seu corpo. Sendo assim, analisaremos a posição contraria de tal argumento segundo a doutrinadora Maria Helena Diniz.

A autora cita que a medicina e a embriologia têm comprovado que o feto não é parte complementar do corpo da gestante; é um ser independente, o qual tem vida própria, traços psicológicos e de temperamento e patrimônio genético único e que não se altera desde o momento em que se funde o óvulo com o espermatozoide.

Logo para se sustentar o argumento jurídico do direito ao aborto provocado, seria necessário a comprovação cientifica de que o feto não é um ser humano, mas simplesmente algo que pertence ao organismo de sua mãe, ou então previsão constitucional na qual os pais ou o Poder Público deteriam o direito sobre a vida ou a morte desse feto tido como ser humano.

Porém, por meio de modernos experimentos científicos e demonstrado que a vítima do aborto existe, pelo fato de que desde a concepção se tem um novo ser humano que é independente de sua mãe. Jérôme Lejeune, o descobridor da causa genética da síndrome de Down, recebeu a medalha do Prêmio Memorial Allen, que é tido como a mais alta premiação no campo da genética mundial, tem se afirmado que, no momento da fecundação, é decifrável a totalidade da constituição do ser humano, pois, em 1988, Jeffreys, inspecionando por manipulação das moléculas de ADN dos cromossomos humanos, foi descoberto que é possível decifrar os código genéticos de cada membro dos indivíduos, como por exemplo, braços, pernas, sistema nervoso e demais. Cada indivíduo possui um único e excepcional genótipo o qual está desde de a concepção se constitui o mesmo.

Salientamos ainda que o feto não é parte do corpo materno, mas sim um organismo humano que está asilado em sua mãe, posto que sua elaboração biológica ele faz por conta própria. O tem toda sua uma estrutura própria que carece de sua mãe para se desenvolver em 3 meses de gestação já está completamente formado restando-lhe apenas crescer. Neste momento já sente dor, medo e tem apego pela vida, assim ficou demonstrado pelo Dr. Nathanson em uma ecografia filmada cientificamente, no momento em que se realizava um aborto, o feto perdeu a tranquilidade ao perceber o instrumento que procurava a bolsa amniótica, momento que seu coração acelera e tenta agitadamente mudar de local para escapar. No momento, que o instrumento o alcança ele encolhe seu corpo até o limite superior do útero, então sua boca abre em agonia, como que se pedindo auxilio, e de modo cruel um ser humano vai sendo esmiuçado aterrorizado pela barbárie, na qual primeiramente são arrancadas as pernas, depois os intestinos, o que o faz lutar bruscamente com os braços até que sua cabeça caia. O filme “O grito silencioso” que demonstra as reações de um feto, já completamente formado de 12 semanas, tempo que se constitui o máximo permitido por várias legislações para se interromper voluntariamente a gestação. O entendimento defendido pelo trabalho é o mesmo da ilustre jurista que a luta pela legalização do aborto não equivaleria a defesa da tortura, a qual é vedada em nossa constituição pelo art. 5⁰ III, ante a desumana morte experimentada pelo feto, como se sancionar a pratica do aborto se a norma constitucional reputa a tortura como uma das mais graves ofensas a integridade física e a vida?

A consideração de que a vida humana está ligada ao nascimento pelos motivos expostos é insustentável racionalmente e cientificamente. Neste interim seria o critério da viabilidade o parâmetro para verificar se a criança teria ou não a direito devido de proteção à vida? Nosso entendimento é que não pois um recém-nascido que é sadio ou portador de alguma deficiência poderia ser inviável caso não receba cuidados, o mesmo pode se dizer de um adulto incapacitado por derrame, acidente ou lesões de guerra. Dessa forma, como negar a o direito à vida a alguém tendo por base, sua viabilidade ou sua capacidade seja, ela física ou mental, seria o mesmo que dar a sociedade o direito de eliminar seres indesejáveis ou indefesos.

Sendo assim, a mulher pode ser tida como a dona de seu próprio corpo como alega a autonomia da vontade, porém não é toda de sua vida e muito menos da do nascituro. O feto é uma vida humana concreta então como pode a gestante reivindicar um direito de dispor do que não é seu, visto que o feto não é parte de seu corpo.

A ideologia da autonomia da vontade, onde se defende o direito da livre escolha da mulher sobre o corpo está baseada num parecer individualista, hedonista e consumista da liberdade. Nosso entendimento assim como a jurista Maria Helena Diniz é que a interrupção da gravidez por motivo egoístico seja apropriado pela liberdade de escolha, não é maior do que o valor supremo da vida humana.  Diniz (2014, p. 107-113).

2.2      O ABORTISMO SOCIOECONÔMICO

Outro argumento de quem segue a linha pró-aborto está baseado nos aspectos sociais, políticos e econômicos. A jurista Maria Berenice Dias segue este entendimento, porém cita que por afrontar o paradoxo existente entre a vida e a morte o aborto não tem solução. Por interesses contrários é difícil encontrar resposta a qual seja satisfatória a questão, sobretudo quando grupos éticos e religiosos divulgam de modo repressivo e alguns grupos feministas radicais preconizam a banalização do aborto, e desta maneira surgi o risco indesejado por todos de que seja usado como método de controle da natalidade.

Entretanto a autora remete a realidade triste de que no Brasil, são praticados um milhão de abortos por ano. Por se tratar de pratica clandestina, é difícil determinar com exatidão os números de tal pratica, a quem tinha em um milhão e meio. E somado ao número assustador um outro dado: 10.000 mulheres morrem em decorrência de práticas abortivas de má qualidade, sendo a maior causa de morte feminina. Relata ainda que o Brasil é o país recordista mundial em abortos provocados.

Em seu artigo a advogada relata que mesmo se tratando de uma questão em que existem desdobramentos na Medicina, na Psicologia, na Religião, no Direito, na Política, na Ética, na Bioética, o aspecto mais notável é de que se trata de uma questão social.

O Estado segundo a jurista deixa de cumprir sua função de controlar a sociedade e de assegurar a vida de todos. Por optar em preservar a vida de um embrião, deixou de garantir as mulheres seu direito a vida, e ignora que abortos clandestinos continuam sendo realizados. Nesse sentido segundo a autora a criminalização não bastou para que se impedisse sua pratica. Trata ainda que somente a elite tem condições de serem atendidos pelas clinicas particulares onde são cobrados altos valores e que aquelas que não tem condições para pagar precisam se submeter a métodos clandestinos de grandes riscos que poderão geram sequelas.

O Estado deveria ser responsabilizado pela formação do cidadão, porém é delegada à família, conforme o art. 227 de nossa Carta Magna, primeiramente é atribuída à família, à sociedade e por fim o Estado a formação e a proteção da criança e do adolescente. Tal responsabilidade em grande parte recai sobre a mãe, que é indispensável propiciar-lhe o direito de opção. Existindo assim a necessidade que as mulheres deixem de serem vistas como deposito de maternagem que é a concepção que decorre da verdadeira sacralização da família que neste interim seria destinada à procriação. Neste entendimento o Estado não deve substituir a vontade da mulher a qual tem o direito de decidir sobre sua vida e o de assumir a prole.

O estado deve então assumir sua função de preservação da vida e dignidade do cidadão pois ao transformar mulheres e adolescentes em criminosas não tem surtido os efeitos esperados, de coibir ou impedir que sejam realizados. Por esta razão, o primeiro passo seria sua descriminalização. DIAS (Aborto uma questão social).

Contraponto os argumentos do abortismo socioeconômico, a doutora Maria Helena Diniz relata que seria a legalização do aborto imprescindível para atender às necessidades sociais de maneira mais justa, de modo que se atende a população carente?

As causas dos problemas sócias estão em torno do aborto como o aumento demográfico, onde o controle de natalidade, o qual, matando os excedentes, seria a solução para conter o crescimento demográfico da população e dar cabo ao problema da fome e o problema da poluição ambiental, que são ocasionados em algumas partes do mundo? Bastaria uma política racional de demografia a qual fosse moderna de modo que desse incentivo ao planejamento familiar, por isso não seria necessário o aborto. Em relação a fome desta não poderia ser eliminada com a reforma agraria, com um melhor aproveitamento da terra ou seus recursos. A poluição ambiental acaso não poderia ser resolvida com uma tecnologia que a combatesse. Em vista disso, para que, então, o aborto socioeconômico com tais fins.

Não existe porem como negar que a proibição do aborto pode fazer com que algumas gestantes a pratica da clandestina, por não terem recursos financeiros de escolher o médico ou o hospital. A ilegalidade de ações de clinicas clandestinas no atendimento as mulheres de classe médio e baixa podem por sua precariedade leva-las a morte ou causar-lhes lesões irreparáveis. A alegação daqueles que afirmam que a punição a mulher pela pratica abortiva não apresenta nenhuma utilidade social, pois na verdade não impediria sua pratica, no entanto, apenas forçaria a clandestinidade, o que provocaria um gravíssimo problema de saúde pública, tendo em vista as sequelas provocadas pelo aborto mal feito, sem a devida assistência e as condições adequadas. Por isso defendem a legalização do aborto porque entendem que a mulher de classe baixa seria beneficiada, a caso não tenham condições financeiras para fazê-lo, poderiam internar-se em hospitais públicos, de modo que, não mais se submeteriam a técnicas abortivas precárias. Já as mulheres que pertencem às classes mais abastadas por terem condições de faze-los de forma segura e asséptica pouco importa a legalização, mas nem sempre ocorre assim, existem casos em que por razoes de não se exigir explicações e mantido a anonimato, não mancharão sua reputação e de suas famílias.

O aborto sendo legal ou não é para muitos um negócio muito lucrativo exemplo disso é o “trafico” de misoprostol em algumas farmácias, nos Estado Unidos existem médicos, que chegam a ganhar por ano cerca de 200 mil dólares. Com a descriminalização surgiria um ótimo negócio tanto para as indústrias farmacêuticas quanto para as clinicas abortivas.

Portanto, não é matando crianças inocentes e indefesas que será eliminada a clandestinidade, os problemas e saúde pública que são provocados pelo aborto realizado de forma precária. Diniz (2014, p. 113-117).

2.3      O ABORTISMO PRIVADO

A quem segue a favor do aborto por motivos particulares os quais cada casal ou gestante devem optar por sua realização. Um dos motivos seria a gravidez não desejada, neste interim a professora Maria Berenice Dias aduz que, no instante em que é admitido o admitido o planejamento familiar no qual assegura o casal sua liberdade de decisão sobre a eventual prole, é reconhecido como consagrada constitucionalmente a paternidade responsável, e que não se pode excluir os métodos contraceptivos os quais mantem a família dentro do que é pretendido pelo par. Assim sendo, se a norma constitucional autoriza o controle da natalidade então a de se concluir que a pratica do aborto está excluída do rol dos ilícitos penais. Tendo em vista, que gestações involuntárias e indesejadas ocorrem, pois, os métodos preventivos disponíveis não são infalíveis.

A jurista entende que o aborto perdeu seu caráter ilícito, independentemente do caso em questão, pois deixou de ser uma questão penal e se tornou uma excludente da criminalidade. Se trata agora de uma questão social.

Deste modo impor a mulher limites sobre o próprio corpo seria uma afronta o princípio da igualdade que iguala mulheres e homens. Ainda menciona a jurista que as mulheres têm conquistados direitos como a cidadania, em busca do direito ao voto, o direito à plena capacidade, perdida em decorrência do casamento e outros mais e que atualmente de não se submeter à gestação indesejada. DIAS (Aborto e o direito ao lar).

Contrário a este entendimento Maria Helena Diniz aduz em sua obra que mesmo diante de uma gravidez não desejada, a solução cabível não seria acabar com a vida de uma criança. Pois com isso, seria o mesmo que um erro tentando consertar outro, sendo assim uma violência contra um ser humano, cobrando do feto por um erro ou uma culpa da qual não tem.

Cabe a sociedade dar proteção a vida, tutelando a gestação, o nascimento, a educação e o desenvolvimento do afeto e a intelectualidade do filho gerado mesmo que não sendo querido por sua família.

Desta forma os argumentos pro-aborto somente satisfazem os interesses dos que praticam o aborto e não aos do abortado, e se procura justificar aquilo que não pode ser justificado. O aborto precisa ser analisado tendo em vista a moral, a ciência e do direito. Diniz (2014, p. 117-123).

3 O DIREITO À VIDA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Nossa carta magna em seu artigo 5⁰ ,caput assegura a inviolabilidade do direito à vida, a doutrinadora Maria Helena Diniz cita: Diniz (2014, p.49) “A vida humana está acima de qualquer lei e é incólume a atos dos Poderes Públicos, devendo ser protegida contra quem quer que seja.”

Do mesmo modo o doutrinador Moraes (2014, p.34) cita: “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.” Desde modo, o direito à vida é requisito essencial aos demais direitos pois sem ele não há objetivo para as normas legais.

Neste mesmo interim Paulo Gustavo Gonet Branco cita: Mendes (2014, p.263)

A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí -lo.

Neste sentido, conforme elenca o professor Paulo Gustavo Gonet Branco, está centrado este trabalho, no direito à vida como o sentido de todos os demais direitos. Por entender que a vida começa na concepção, conforme entendimento de Diniz (2014, p.53):

 A vida humana começa com a concepção. Desde esse instante tem-se um autêntico ser humano e, seja qual for o grau de evolução vital em que se encontre, precisa, antes do nascimento, do útero e do respeito à sua vida. O feto é um ser com individualidade própria: diferencia-se, desde a concepção, tanto de sua mãe como de seu pai e de qualquer pessoa, e, independentemente do que a lei estabeleça, é um ser humano.

Sendo assim, defendemos o direito à vida como pressuposto da não descriminalização do aborto, por assim entendemos se tratar de uma barbárie e de um atentado a vida humana e um modo de tratar o ser humano como um lixo descartável. O direito à vida está constitucionalmente garantido sem que aja distinção entre o que é ser humano formado ou aquele que ainda depende do útero materno. Como cita Prado (2008, p. 105):

O direito à vida, constitucionalmente assegurado (art. 5.°, caput, CF), é inviolável, e todos, sem distinção, são seus titulares. Logo, e evidente que o conceito de vida, para que possa ser compreendido em sua plenitude, abarca não somente a vida humana independente, mas também a vida humana dependente (intrauterina).

3.1 TEORIAS SOBRE O INICIO DA VIDA

Entendemos que o direito à vida está assegurado por nossa lei maior, conforme já citado. Deste modo a doutrina cita teorias sobre quando se inicia a vida sendo entre algumas delas a teoria concepcionista, teoria da nidação, teoria da gastrulação e a teoria da formação dos rudimentos do sistema nervoso central.

Existem diversas teorias sobre quando se inicia a vida, porem a medicina, a ciência e os juristas não tem um consenso relativo ao tema. Neste trabalho abordaremos as principais correntes teóricas da doutrina.

3.1.1 Teoria concepcionista

Segundo a teoria concepcionista, a vida se inicia no momento da concepção, no instante que o espermatozoide penetra o ovócito, no qual se fundem e formam uma célula humana única, chamado zigoto ou embrião que é o início de um novo ser humano, conforme o cientista Moore (2008, p.2).

A jurista Maria Helena Diniz defende essa teoria, segundo a autora a vida humana começa com a concepção e que neste momento já se tem um autêntico ser humano o qual já precisa de seu direito resguardado. Diniz (2014, p.54).

 3.1.2 Teoria da nidação

Para a teoria da nidação após a fecundação o ovulo será implantado no útero, fato que ocorre 14 dias após a fecundação. O doutrinador Rogério Greco entende que é partir deste momento que a vida terá relevância, pois enquanto não ocorreu a nidação não existe proteção a ser realizada por meio da lei penal. Deste modo as discussões sobre substancias ou dispositivos podem ser considerados abortivos são afastadas, pois não repercutiram juridicamente, uma vez que, não ocorreu a implantação do óvulo fecundado no útero Greco (2017, p.172).

A respeito da teoria segundo Fragoso (Lições de direito penal, p. 115-116) conforme citado por Greco (2017, p. 172):

O aborto consiste na interrupção da gravidez com a morte do feto. Pressupõe, portanto, a gravidez, isto é o estado de gestação, que, para efeitos legais, inicia-se com a implantação do ovo na cavidade uterina. Do ponto de vista médico, a gestação se inicia com a fecundação, ou seja, quando o ovo se

forma na trompa, pela união dos gametas masculino e feminino. Inicia-se então a marcha do óvulo fecundado para o útero, com a duração média de três a seis dias, dando-se a implantação no endométrio. Daí por diante é possível o aborto. A matéria tem sido objeto de debate em face dos efeitos dos anovulatórios orais ou ‘pílulas anticoncepcionais’, bem como do dispositivo intrauterino (DIU). Certas pílulas impedem a ovulação ou o acesso do espermatozoide ao óvulo, pelas transformações que causam no muco cervical. Em tal caso, impede-se a concepção. Outras pílulas, no entanto,

atuam após a concepção, impedindo a implantação do ovo no endométrio. O mesmo ocorre com os dispositivos intrauterinos, cuja ação, para muitos, ainda não está perfeitamente explicada: é certo, no entanto, que não impedem a concepção, mas sim a implantação do ovo ou o seu desenvolvimento, provocando a sua expulsão precoce. É fácil compreender que as pílulas da segunda espécie e os DIU, que não impedem a concepção, seriam abortivos (e não anticoncepcionais), se por aborto se entende a interrupção da gravidez e está se inicia com a concepção. Todavia, a lei não especifica o que se deva entender por aborto, que deve ser definido com critérios normativos, tendo-se presente a valoração social que recai sobre o fato e que conduz a restringir o crime ao período da gravidez que se segue à nidação. Aborto é, pois, a interrupção do processo fisiológico da gravidez desde a implantação do ovo no útero materno até o início do parto.

Sendo assim, tal teoria entende que as pílulas e os DIU, os quais não impedem a concepção seriam abortivos, caso a interrupção da gravidez será entendida na concepção. Contudo, por não existir especificação legal sobre aborto, a teoria adota o posicionamento de que o aborto é a partir da nidação até o início do parto. 

3.1.3     Teoria da gastrulação

Segundo esta teoria a vida inicia-se após o início da terceira semana onde se dá o processo de gastrulação. O ministro Ricardo Lewandowski durante o julgamento da da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510 sobre a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05) citou:

“É que no início da terceira semana inicia-se o processo de gastrulação, no qual se dá formação do sistema nervoso, do coração, da placenta, do cordão umbilical e do celoma intra-embrionário, ou seja, as cavidades corpóreas”.

Desta forma, somente após a formação do sistema nervoso, terá início a vida e amparo da norma penal.

3.1.4     Teoria da formação dos rudimentos do sistema nervoso central

A teoria da formação dos rudimentos do sistema nervoso cita que a vida humana ocorre após o aparecimento dos primeiros sinais de formação do córtex central, o que ocorre entre o decimo quinto dia e o quadragésimo dia da evolução do feto. Para aos adeptos da teoria somente após ser verificado os impulsos cerebrais é que se pode afirmar que se iniciou a vida humana.

O principal defensor esta teoria é o biólogo Jaques Monod, que argumenta que o homem por ser fundamentalmente consciente, não seria possível admiti-lo antes do quarto mês de gestação, pois é o momento no qual se verifica eletroencefalograficamente, a atividade do sistema nervoso central, já que a atividade do sistema nervoso está relacionada a eventualidade do feto possuir consciência Rocha (2008, p.80).

Ao que parece o Supremo Tribunal Federal em decisão arbitraria do HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO adotou tal teoria, ao se relacionar o sistema nervoso a consciência, o que se relaciona ao feto sentir dor. O doutor Bernard Nathanson que realizou cerca de 75.000 abortos, conta que em um aborto o qual acompanhou, por ultra-som, de aplicação do método da aspiração (sugar o feto), e sua equipe medica americana. No instante no qual o aspirador foi introduzido no útero materno, o feto aumentou seus batimentos cardíacos quase em dobro e que procurou se desviar do instrumento. Após seus membros serem arrancados, sua boca abriu, fato que deu origem um de seus estudos chamado de “O grito silencioso” Martins (2009, p.13).

Deste modo, e incabível a alegação de que o feto não possui consciência, tendo em vista, o fato monstruoso do qual o doutor Bernard Nathanson retratou.

3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade humana é ancora de todos os demais direitos do Estado de Direito. No mais, nenhuma ordem jurídica pode contrariar tal princípio. Sendo assim, qualquer violação a outro princípio afeta de igual modo a dignidade da pessoa humana. Pois o ser humano não é uma coisa, é pessoa dotada de direitos, especialmente ante o poder punitivo do Estado. Gomes e col. (2015, p.11)

Sendo o princípio da dignidade da pessoa humana a ancora dos demais direitos, o direito à vida deve ser amparado também neste contexto, conforme nossa carta magna artigo 5⁰ ,caput o qual assegura a inviolabilidade do direito à vida. O jurista Moraes (2014, p.18) cita:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

3.2.1O respeito à dignidade humana e a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito

Os bioeticistas devem ter como modelo o respeito à dignidade da pessoa humana, o qual é o fundamento do Estado Democrático de Direito, e essencial em todo o ordenamento jurídico. Os avanços de qualquer tipo sejam cientifico ou tecnológico não podem prevalecer ante a dignidade humana. Desta maneira a bioética e o biodireito não poderão adotar conduta as quais venham a reduzir a pessoa humana ao estado de coisa, por consequência privando dela sua dignidade e direito a uma vida digna.

A jurista Maria Helena Diniz cita as palavras de Cebler “o direito deve aceitar as descobertas cientificas cuja utilização não se demonstre contraria à natureza do homem e de sua dignidade.” Assim sendo, a ciência é uma poderosa auxiliar da vida do homem para que sua vida seja mais digna. Por isso, nem tudo o que ciência diz ser possível é moral e juridicamente admissível.

A medicina moderna deve ser importa por limites que respeitem o ser humano em todas suas fases evolutivas, ou seja, antes de nascer, no nascimento, no sofrimento, em vida e em morte, estando atenta a dignidade da pessoa humana. A vida humana para a bioética e o biodireito não pode ser tratada como uma questão de mera sobrevivência física, mas uma vida com dignidade.

Após o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, a bioética e o biodireito assumiram um sentido humanista, do qual adveio um elo com a justiça. Assim sendo, a bioética e o biodireito andam atrelados aos direitos humanos e deste modo não se devem ater progressos científicos que na verdade mascaram injustiças contra a pessoa humana. Diniz (2014, p.41- 44).

4 COMENTARIO AO HABEAS CORPUS 124.306/2016

A primeira turma do Supremo Tribunal Federal em julgamento ao referido Habeas Corpus 124.306/2016, o qual ocorreu em 29 de novembro de 2016, casou assombro, ao alegar que os três primeiros meses de gestação o aborto não é tido como crime. Entendemos que tal decisão foi contraria ao Pacto de São José em seu artigo 4⁰ o qual a vida é assegurada deste a concepção e que transpôs os poderes do judiciário em seu papel constitucional.

Sendo assim, citamos o entendimento do jurista Ives Gandra da Silva Martins:

“O supremo não pode legislar, nem mesmo nas ações de inconstitucionalidade por omissão do congresso (artigo 103 § 2⁰) artigo este desprezado pelos bons juristas daquela corte.” Martins (2016)

Citaremos a ementa do acordão e analisaremos uns pontos sobre a decisão:

Ementa: DIREITO    PROCESSUAL    PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA    DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO.INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO  TIPO  PENAL  DO  ABORTO  NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus não é cabível na hipótese.  Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.

 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para   a   ordem   pública, a   ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.

3.  Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts.  124 a 126 do Código Penal - que tipificam o crime de aborto –para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.  A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

4.   A   criminalização   é   incompatível   com   os   seguintes   direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da   mulher,   que   deve   conservar   o   direito   de   fazer   suas   escolhas existenciais;  a integridade  física  e  psíquica da  gestante,  que  é  quem sofre,  no  seu  corpo  e  no  seu  psiquismo,  os  efeitos  da  gravidez;  e

igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

5.  A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres.  É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas   privadas, recorram   ao   sistema   público   de   saúde   para   se submeterem     aos     procedimentos     cabíveis.     Como     consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.

6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro;

(ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas   se   encontra   em   condições   adversas; (iii)   a medida   é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.

7.    Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum    país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

8.  Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. (HC 124306. Julgamento em 29/11/2016, Dje: 09/12/2016; Relator: Min. Luís Roberto Barroso])`

4.1 INCONFORMIDADE SOBRE AS TEORIAS DO INÍCIO DA VIDA

O Superior tribunal de justiça ao citar que a interrupção até a terceiro mês da gestação conforme os artigos. 124 a 126 do Código Penal não constitui crime, contrariou o artigo 5º da Constituição que torna o direito à vida inviolável e o mesmo artigo em seu § 3º cita (BRASIL, 1988):

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Sendo assim, contrariou também o Pacto de São José da Costa Rica em seu artigo 4⁰ o qual declara que o direito à vida deve ser protegido desde o momento da concepção. Para a teoria da concepção, a vida tem seu início na concepção, no momento em que o espermatozoide penetra o ovócito, no qual se fundem e formam uma célula humana única, chamado zigoto ou embrião que é o início de um novo ser humano, conforme o cientista Moore (2008, p.2).

Maria Helena Diniz é defensora desta teoria segundo jurista na concepção já se tem um autêntico ser humano o qual precisa que seu direito à vida seja resguardado Diniz (2014, p.54).

4.2 AUTONOMIA DA VONTADE DA MULHER X O DIREITO À VIDA

Ao dar maior relevância à autonomia da vontade da mulher e seus direitos reprodutivos do que o direito à vida o tribunal negou a veracidade de que o feto não é parte complementar do corpo da mulher pois é ser independente que tem vida própria. Tal colocação afronta a Constituição a qual assegura a inviolabilidade do direito à vida, e mais uma vez salientamos também que violou o Pacto de São José da Costa Rica que decretou em seu artigo 4⁰ que a vida humana carece de proteçãodesde o momento da concepção. Citamos a jurista (GARCIA, on-line):

A vida de todos, inclusive a do ser humano em formação, é inviolável, conforme art. 5º, caput, da Carta Magna, logo, a sua proteção constitui um mandado constitucional de criminalização, em que qualquer atentado contra ela deve ser considerado crime, sob pena de transmudar a Lex Mater em mero “faz de conta”.

Outrossim, o art. 60, § 4º, IV, da CF, traz o direito em discussão como cláusula pétrea,  versando que não pode ser deliberada emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais, dentre eles, a vida, e não adianta dizer que o nascituro não é indivíduo, porque, a partir do momento que o embrião se instala no útero, ele se individualiza e é constatada a alteridade entre ele e a mãe, ou seja, são dois seres distintos que se relacionam, num esplendoroso espetáculo da formação da vida humana.

Deste modo, consagrar a autonomia da vontade da mulher e seus direitos reprodutivos acima do direito à vida, embora se deva ter em vista a dignidade da pessoa humana, tal princípio que é fundamento do Estado Democrático de Direito, a violação de qualquer outro princípio afeta de igual modo a dignidade humana e entre eles o direito à vida.

4.3 ILEGITIMIDADE DO JURICIÁRIO PARA LEGISLAR

O jurista Ives Gandra da Silva Martins citou que que o supremo não pode legislar, nem mesmo nas ações de inconstitucionalidade por omissão do congresso conforme o artigo 103 § 2⁰ da Constituição. Citou ainda que decisão tomada pelo supremo é conflitante, pois o brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica o qual em seu artigo 4⁰ assegura a proteção ao direito à vida deste a concepção” Martins (2016).

A jurista (GARCIA, on-line) cita:

As divergências citadas no campo científico sobre o início da vida demonstram que para se chegar a um consenso jurídico, há a necessidade indispensável de um amplo debate democrático no âmbito do Congresso Nacional, órgão incumbido constitucionalmente para tanto e eleito pelo povo, com a participação de diversos setores da sociedade, convocando-se audiências públicas para que possam ser ouvidas diversas opiniões e estudos científicos sobre o assunto. Assim, como pode uma Suprema Corte simplesmente arbitrar quando começa a vida?

Neste diapasão, a decisão da Primeira Turma do Supremo é ilegítima por ferir brutalmente a separação de poderes, pois o legislador é quem deve definir quando se inicia a vida.

Desta forma, salientamos que a desastrosa decisão do supremo, tento em vista as teorias sobre o início da vida, a que nos parece mais aceitável segundo a maioria dos livros de embriologia é a teria da concepção. Citamos o doutor Bernard Nathanson em seu estudo chamado de “O grito silencioso” o feto do qual o citado medico realizou o abortamento tinha 12 meses, e como já citado anteriormente no instante no qual o aspirador foi introduzido no útero materno, o feto aumentou seus batimentos cardíacos quase em dobro e que procurou se desviar do instrumento. Após seus membros serem arrancados, sua boca abriu, demonstrando a dor sentida pela atrocidade do ato. Martins (2009, p.13).

Sendo assim, como sustentar o argumento da teoria da formação dos rudimentos do sistema nervos a qual argumenta que o homem por ser fundamentalmente consciente, não seria possível admiti-lo antes do quarto mês de gestação, pois é o momento no qual se verifica eletroencefalograficamente, a atividade do sistema nervoso central, já que a atividade do sistema nervoso está relacionada a eventualidade do feto possuir consciência Rocha (2008, p.80). Teoria desta que ao que tudo indica, ter sido a base da decisão sobre o citado Habeas Corpus.

4.4 DESPROPORCIONALIDADE DA INCRIMINAÇÃO

A legação de que é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização pois a criminalização não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país. É sem dúvida invalida tendo em vista que abortos são realizados continuamente.  A jurista (GARCIA, on-line) cita: “pois não é porque as pessoas continuam cometendo homicídio que este deve ser descriminalizado e o Estado deva passar a proteger a vida com educação nas escolas sobre a importância de não matar.”

Sendo assim, não seria a descriminalização o critério para que o crime deixe de existir, neste sentido citamos novamente o entendimento de (GARCIA, on-line) que cita:

Ademais, basta uma breve pesquisa para constatar que a tendência quando se legaliza o aborto em países subdesenvolvidos e com educação pública de péssima qualidade é o aumento de seu número, bem como o relaxamento de mulheres em não prevenir filhos por saber que podem matá-los ainda no ventre, o que geraria o aumento das doenças sexualmente transmissíveis. Tomemos como exemplo a África do Sul, que semelhante ao Brasil também é subdesenvolvido e faz parte do BRICS26, em que, após a legalização, a prática do aborto aumentou em 200%.

As alegações feitas em comparação a outros países, revelou-se incoerente pois todos os países citados são desenvolvidos com educação e saúde pública de qualidade, onde são poucos os índices de corrupção, o que minora inúmeros problemas sociais.

Em uma das citações foi alegado o famoso caso Roe v. Wade, no qual a sentença abriu precedente a legalização do aborto nos Estados Unidos, entretanto a mesma mulher que primeiramente lutou pela legalização do aborto em 1973, posteriormente citou que foi usada por sua advogada e reafirmava que nunca chegou a fazer um aborto. E que era 100 % pro- vida e que não acreditava no aborto. Presse (2017)

Desta forma, ao verificarmos a controversa descriminalização do aborto, podemos concluir pelos fatos citados que além de ferir o direito à vida não existem argumentos contundentes para tal atrocidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tento em vista, o direito à vida como um direito primordial sem o qual nenhum outro direito terá valia, entendo que o nascituro se enquadra dentro dos aspectos e fundamentos que lhe asseguram as normas, embora tal direito não será absoluto, não acredito que o aborto se adequa entre os preceitos onde o Estado dentro de suas atribuições pode fazer cessar a vida.

A dignidade da pessoa humana assegura que todos terão direito a uma vida digna, entretanto são muitos os problemas sociais que afetam o exercício o qual todos deveriam ter acesso, fato este que não limita a busca dos indivíduos a uma melhora em sua condição afetada pelo desprovimento do Estado. Entendo que muitos adeptos a legalização do aborto enfatizam a dignidade descrita em defesa de sua ideologia, utilizando por exemplo a questão dos abortos clandestinos e os problemas acarretados por eles, mas compreendo que a legalização do aborto não diminui os problemas causados a mulher sejam eles físicos ou psicológicos que elas trarão consigo.

É difícil pensar que em uma sociedade onde o direito evolui, por lutas e asseio de liberta e dignidade, onde nossos antepassados tiveram a oportunidade de se defrontar com as mais injustas e desumanas leis em busca de sua dignidade humana. No entanto, nos dias atuais o direito progrediu a tal ponto de querer calar aqueles que nem ao menos tem como se defenderem, percebo ser então a obrigação nossa enquanto amantes do direito defender aqueles que não tem como se defenderem.

REFERÊNCIAS

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