ANDRÉ DE PAULA VIANA

(Orientador)

RESUMO: O erro médico refere-se a uma circunstância que atinge a pessoa em decorrência de uma atuação médica baseada em atitudes imprudente, negligente ou imperita. A história da Medicina advém do sentimento de solidariedade do homem junto ao seu semelhante, sendo uma atividade essencial para a manutenção da vida e saúde do homem e que deve ser exercida com prudência, zelo, cuidado e diligência, a fim de que bens jurídicos relevantes e protegidos pelo Direito Penal, como a vida e a integridade física, não sejam lesionados. Dessa maneira, este estudo tem objetivo descrever o erro médico e a responsabilidade criminal, com intuito de esclarecer alguns conceitos como direito a vida e citar as espécies de erro que podem ser cometidos. Trata-se de uma pesquisa realizada por meio de uma investigação exploratória e descritiva, desenvolvida através do levantamento bibliográfico, documental, jurisprudencial, legislações.  Conclui-se que diante do nosso maior bem que é a vida, quando nos é tirada ou prejudicada temos que lutar judicialmente pelos nossos direitos e punir os responsáveis cabíveis na situação.

Palavras chaves: vida, erro médico, responsabilidade criminal.

ABSTRACT: Medical error refers to a circumstance that strikes the person as a result of a medical performance based on reckless, negligent or imperfect attitudes. The history of medicine comes from the feeling of solidarity of man with his fellow man, being an essential activity for the maintenance of the life and health of man and that must be exercised with prudence, zeal, care and diligence, so that relevant legal goods and protected by criminal law, such as life and physical integrity, are not injured. In this way, this study aims to describe medical error and criminal responsibility, in order to clarify some concepts as the right to life and to cite the kinds of errors that can be committed. This is a research carried out through an exploratory investigation and descriptive, developed through the bibliographical, documentary, jurisprudential, legislation. It is concluded that before our greatest good that is life, when we are taken or impaired we have to fight for our rights judicially and punish those responsible in the situation.

Key words: life, medical error, criminal liability

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Direito a vida. 3 Responsabilidade criminal do médico. 4 Espécies de erro médico. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1.    Introdução

O erro médico na visão do leigo é a antítese da magia inerente aos deuses, ou de quem ungido do poder divino dispõe do poder de cura, isto é, o poder que remite o erro natural. Haja vista que o conceito de doença na medicina antiga era exatamente a versão orgânica da culpa ou expressão material do pecado. Por tradição deduz-se que aquele que cura absolve a culpa, desfaz o erro de origem do semelhante. Por isso, soa como despropósito que o médico possa ele também errar, sobretudo no exercício da cura (GOMES, 2009).

O erro médico, observando o que diz o art. 01, capítulo III, do Código de Ética Médica (CEM) (2010), pode ser considerado um dano ao paciente por ação ou omissão, caracterizável por imperícia, imprudência e negligência.

A visão atual do erro médico está impregnada de interesses corporativos, interesses da mídia e vorazes interesses indenizatórios inerentes à responsabilidade civil do médico. Os interesses corporativos buscam dissimular o erro médico, descaracterizá-lo ou despersonalizá-lo em detrimento da instituição onde ocorre (GOMES, 2009).

A medicina moderna abraçou a busca pelo capital como pressuposto básico, esquecendo-se do seu caráter de direito social a ser buscado. Desta feita, o contorno puramente comercial dado ao serviço médico, em conjunto com a progressiva desumanização da relação médico-paciente, tem ocasionado uma ampliação nos erros médicos, mormente quando prestados pelo serviço público (ROSA, 2015).

A relação médico-paciente é uma interação que envolve confiança e responsabilidade. Caracteriza-se pelos compromissos e deveres de ambos os atores, permeados pela sinceridade e pelo amor. Sem essa interação verdadeira, não existe Medicina. Trata-se de uma relação humana que, como qualquer uma do gênero, não está livre das complicações (LOPEZ, 2012).

Quando um indivíduo procura o médico, ele ainda leve no seu subconsciente resquícios de um assado longínquo que faz do médico um ser superior, um ente dotado de atributos divinos, capaz de protegê-lo e livra-lo de qualquer doença. Assim, vem a medicina crescendo, passo a passo, com a história da humanidade, acompanhando o progresso das ciências gerais se aprofundando mais e mais na procura da verdade (CIANNONI,2019).

São indiscutíveis o desgaste e o crescente descrédito da profissão médica entre a sociedade. Inquestionável, também, a progressiva demanda de ações nos conselhos de Medicina, buscando condenação por infração ética, e no Judiciário, em busca de reparação frente a denúncias de responsabilidade civil e/ou penal do profissional de saúde, consequentes a erro médico (LIMA, 2012).

Segundo Serra (2013) é certo que, civilmente, a responsabilidade por erro médico, já é de conhecimento da maioria dos pacientes, entretanto, a possibilidade de conseguir, judicialmente, uma responsabilidade penal, na maioria das vezes, é desconhecida, até mesmo por não ter noção do nexo causal entre o próprio tipo de conduta e o resultado dano.

Estudo realizado pelo Instituto de Estudos da Saúde Suplementar (IESS) e pelo Instituto de Pesquisa Feluma, da Faculdade Ciências Médicas de Minas Gerais, das 54,76 mil mortes por erros médicos, falhas assistenciais, processuais ou infecções, 36,17 mil óbitos poderiam ser evitados ou contornados pelos hospitais de todo o País (Instituto de Estudos de Saúde Suplementar, 2018).

De acordo com Serra, (2013) juntamente com a Bioética, o Biodireito vem trazendo a possibilidade de aplicação de normas dotadas de maior coercibilidade e imperatividade, procurando pensar com mais enfoque nos direitos do paciente.

Justifica-se esse trabalho por ser um tema muito complexo onde o erro médico é um agravo muito importantíssimo ao maior bem do ser humano a vida. Visto que estes ocorrem aumentando gradativamente os números e ou registros que não ocorriam cada dia, traz dificuldades a jurisdição por haver particularidades e fatos restritos/sigilosos.

Desse modo, o trabalho está estruturado em objetivo geral: descrever o erro médico e a responsabilidade civil, abordando especificamente direito a vida, conceituar de modo geral responsabilidade criminal médica, por fim, citar as espécies de erro médico.

Este trabalho é uma investigação exploratória e descritiva, desenvolvida por meio de levantamento bibliográfico, documentação indireta e jurisprudencial, legislações, buscando em artigos, teses, livros, capaz de analisar todas as informações possíveis.

Realizar uma revisão bibliográfica faz parte do cotidiano de todos os estudantes e cientistas. É uma das tarefas que mais impulsionam o aprendizado e o amadurecimento na área de estudo. Atualmente, as bibliotecas digitais têm facilitado e simplificado muito essa tarefa, pois trazem recursos de busca e cruzamento de informações que facilitam a vida de todos (FLOGLIATO E SILVEIRA, 2017).

O aspecto ético foi objeto de constante preocupação, o respeito às idéias e as opções dos autores, uma vez que os estudos produzidos por estudiosos que atuam ou pesquisam na área representam uma rica e valiosa fonte de dados para outros pesquisadores.

2.    Direito a vida

A origem da vida, do momento da concepção, passando pela exteriorização do feto, seu crescimento, vida e morte, este é o ciclo da vida, em relação sua morte, esta é dada a partir do momento em que seu cérebro para de funcionar, é a chamada morte cerebral. Porém, como se verá ao longo desse trabalho, são muitas a situações em que à vida se encontra em risco perante a morte (Alencar, 2019).

A vida e a dignidade da pessoa humana são direitos, hoje constitucionalizados, que devem ser preservados a fim de garantir a sobrevivência do ser humano. No contexto histórico dos direitos humanos, estes estão presentes até mesmo quando eram apenas considerados direitos naturais inerentes a cada indivíduo, isto é, quando não havia nem mesmo a sua positivação. O seu resguardo no ordenamento jurídico é imprescindível, haja vista que a própria Declaração Universal de Direitos Humanos faz menção a estes direitos (Sturza, 2015).

É cediça a importância da atividade médica na vida de todo ser humano, visto que cuidar da saúde é algo inerente a sua existência. O binômio médico-paciente traz uma série de elementos que precisam ser estudados e avaliados ao longo da história, a fim de oferecer um melhor entendimento sobre as questões relacionadas ao erro médico, um tema bastante atual e de interesse de toda a sociedade. (SERRA, 2010)

A vida é uma palavra com vários significados, mas podemos dizer que é o processo que os seres vivos passam, com o tempo entre a sua concepção e a sua morte. Nasceu e ainda não morreu, e é isto que faz com que este esteja vivo (Alencar, 2019).

Segundo o dicionário: Substantivo feminino. O período que decorre desde o nascimento até a morte dos seres. Existência. Determinada fase desse período; Modo de viver; Comportamento; Ocupação, profissão, carreira; Princípio de existência, de força, de entusiasmo, de atividade (diz das pessoas e das coisas); Fundamento, essência; causa origem; Biografia.

Assim como os significados sobre a vida são inúmeros, também são muitos os direitos que por ela existem, são leis, princípios, pensamentos presentes no ordenamento jurídico, doutrinas, jurisprudências que dão apoio total a vida e a quem dela dependem (Alencar, 2019).

A Constituição Federal de 1988 - Artigo 5º, caput:

‘’Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’’.

E no Código Civil:

Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil;

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Branco (2010), em seu livro Direito Constitucional, diz que: “A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades disposto na Constituição e que esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito a vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse.

Segundo Russo (2009), o direito à vida é o bem mais relevante de todo ser humano e a dignidade da pessoa são um fundamento da República Federativa do Brasil e não há dignidade sem vida.

Assim, Branco (2010), diz que:

O elemento decisivo para se reconhecer e se proteger o direito à vida é a verificação de que existe vida humana desde a concepção, quer ela ocorra naturalmente, que in vitro. O nascimento é um ser humano. Trata-se, indisputavelmente, de um ser vivo, distinto da mãe que o gerou, pertencente à espécie biológica do homo sapiens. Isso é bastante para que seja titular do direito à vida – apanágio de todo ser que surge do fenômeno da fecundação humana.

Portanto conclui-se que a vida humana é o princípio mais importante existente em nossa constituição, tornando se um direito imprescindível ao cidadão, tal direito se afirmar no também princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, dignidade esta que tem que ser respeitada e mantida em qualquer situação.

3.    Responsabilidade criminal do médico

A palavra responsabilidade origina-se do latim re-spondere, que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou composição do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir (GONÇALVES, 2012, p. 18

O direito brasileiro define uma série de crimes que podem ser cometidos pelos médicos, no exercício de sua profissão. Esses crimes tipicamente ofendem nossos padrões de justiça mais estratificados, de tal forma que as condutas criminosas sempre são sentidas como indevidas. Contudo, muitos médicos não sabem que algumas condutas são definidas como crimes e que, portanto, podem acarretar penas privativas de liberdade (COSTA; COSTA, 2008)

Segundo a legislação brasileira, “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (Art. 186 do Código Civil), de forma que “fica obrigado a repará-lo” (Art. 927 do Código Civil).

A responsabilidade vai variar de acordo com o bem jurídico tutelado e o tipo de dano cometido, sendo a responsabilidade civil objeto de um grande número de ações judiciais por conta de erros médicos. Neste prisma, observa-se que a teoria da responsabilidade se baseia, via de regra, no ato ilícito por uma ação ou omissão do agente causador do dano, que viola uma norma jurídica civil ou Penal (SERRA, 2013).

O ilícito extrapenal ou civil leva, ao agente causador do dano, o dever de reparar a vítima, individualmente. A responsabilidade, qualquer que seja a sua categoria, com dolo ou culpa, por ação ou omissão, impõe ao indivíduo violador da obrigação, o dever de repará-la (STOCO, 2011, p.140).

A responsabilidade civil, em regra, é regida por dois sistemas distintos, mas que dialogam constantemente, quais sejam: a) o sistema do Código de Defesa do Consumidor – lei 8.078/90 –; b) o sistema do Código Civil – lei 10.406/02. Esse é o quadro geral, que tem fundamento na legislação em vigor. Nesse sentido, o Código Civil, no art. 951, e o Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, § 4º, dispõem que a responsabilidade civil do profissional liberal é de natureza subjetiva, já que exige a prova do elemento subjetivo "culpa" (DIAS, 2017)

O código penal em seu art. 18, II, diz que o crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, imperícia ou negligencia.

Assim, se um homicídio ou lesão ocorre em decorrência de um mal atuar do profissional, aplica-se de logo, uma causa de aumento de pena prevista no § 4º do art. 121 ou na hipótese de lesão corporal § 7º do art. 129 do Código Penal.

A responsabilização penal, pelos efeitos severos que produz, requer cautela na sua aplicação e é importante que os profissionais do direito tenham um mínimo de conhecimento acerca do trabalho exercido pelo médico, pois nem todo ato médico possui nexo de causalidade com o dano experimentado pelo paciente (CARVALHO, 2019).

É comum verificar na prática diária médicos que desrespeitam o direito do paciente de escolha, como em situações de pacientes que por motivo de crença religiosa não aceitam transfusão de sangue, e mesmo assim, alguns médicos realizam, desrespeitando, inclusive, a Constituição da República de 1988, em que assegura o direito fundamental de crença religiosa (SOARES, 2010).

Em seu capítulo IV – Direitos humanos, considera que é vedado ao médico: deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo (art. 24); usar da profissão para corromper costumes, cometer ou favorecer crime (art. 30) (CÓDIGO ETICA MÉDICA,2010).

O art. 17 do Código de Defesa do Consumidor determina que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Portanto, a culpa do médico é sempre um tema importante nos processos, dado que a sua inexistência exclui o dever de indenizar (COSTA; COSTA, 2008).

A lei brasileira protege, o quanto possível, o paciente, de modo a punir criminalmente os médicos ou falsos médicos, que não se ocupam dos cuidados essenciais para a realização de procedimentos, ou que incorrem em erros e, com isso, acarretam graves consequências ao paciente, podendo até causar sua morte (D’Urso,2018).

4.    Espécies de erro médico

Analisando que o ato médico é todo procedimento de competência e responsabilidade do médico no exercício de sua profissão, pode-se perceber que ao optar por este ofício, fazendo, inclusive, o juramento sagrado, o profissional assumiu também desempenhar uma atividade de risco diante da vida humana, tendo consciência que poderá vir a produzir um resultado indesejável se não agir com a devida cautela e ser responsabilizado administrativamente, civilmente e penalmente por este evento danoso, sejam por condutas culposas ou dolosas. (SERRA,2013)

O fato do médico ser responsável pelos seus atos não significa que ele é, necessariamente, culpado se um determinado procedimento não der certo. É a preocupação com esta distinção entre a responsabilidade e a culpabilidade que leva o código de 1988 a formular o direito do médico de "indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes no país" (art. 21/1988). Surge aqui a importante distinção entre responsabilidade moral e responsabilidade jurídica. (MARTIN, 2009)

Analisando-se o que preconiza o Código Civil, em seus art. 186 e 951, a culpa é elemento fundamental para que seja configurado o erro médico. Isto quer dizer que a prova da culpa é indispensável para se atribuir uma responsabilização pessoal do médico, não bastando apenas o insucesso de um procedimento, seja ele clínico ou cirúrgico, mas também a necessidade da prova da culpa, ou seja, a prova de que este profissional agiu de forma imperita, imprudente ou negligente. Isso também pode ser vislumbrado no Código de Ética Médica, que traz a prova da culpa como essencial para a configuração do erro médico (SERRA, 2013).

O problema maior, do ponto de vista da valoração ética do erro médico, surge no caso em que o médico é responsável e culpado pelos danos causados. O texto do Código de Ética Médica que mais procura explicitar este caso é o artigo 29/1988, que veda ao médico "praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência"(MARTIN, 2009).

No código, a presença de um destes fatores, imperícia, imprudência ou negligência, permite a imputação não apenas de responsabilidade, mas, também, de culpabilidade. (MARTIN, 2009).

Segundo (MENDONÇA E CUSTODIO 2015) estes três adjetivos para erro médico, ou na terminologia jurídica, estas três classificações para a conduta culposa - porque sem intenção - do profissional podem ser assim conceituadas:

1) Imperícia - é a ignorância, incompetência, desconhecimento, inabilidade, inexperiência na arte da profissão. Trata-se da situação em que o médico realiza um procedimento para o qual não é habilitado, e/ou possui um despreparo técnico e/ou prático por insuficiência de conhecimento.

2) Imprudência - seria o descuido, a prática de ação irrefletida ou precipitada, resultante de imprevisão do agente em relação ao ato que podia ou devia pressupor. É o momento em que o médico assume riscos para o paciente sem respaldo científico para seu procedimento. Um exemplo claro, o cirurgião que opera sem o diagnóstico correto e sem o preparo adequado do paciente.

3) Negligência - é quando não se oferece os cuidados necessários ao paciente, sugerindo inação, passividade ou ato omissivo, implicando desleixo ou falta de diligência capaz de determinar responsabilidade por culpa.

A negligência é a forma mais frequente de erro médico no serviço público, decorre do tratamento com descaso, do pouco interesse para com os deveres e compromissos éticos para com o paciente e a instituição. É a ausência de precaução ou a indiferença em relação ao ato realizado. O abandono ao doente, o abandono de plantão, o diagnóstico sem o exame cuidadoso do paciente, a medicação por telefone e o esquecimento de corpos estranhos (gases, compressas e pinças) no corpo do paciente são exemplos relacionados com esta falha. (LIMA, 2012)

A ocorrência dos erros médicos tem tomado grandes proporções, principalmente pela influência da mídia, que desencadeia uma forte pressão para se descobrir o culpado e a causa do erro, deixando em segundo plano, ou mesmo de lado, a dimensão experiencial da própria vítima do erro médico. Grande parte dos estudos desenvolvidos pelos Conselhos Regionais de Medicina (CRMs) está voltada para a análise e levantamento do perfil profissional do denunciado e para características relacionadas com o erro médico, como as especialidades envolvidas, processos disciplinares julgados e penas aplicadas. (MENDONÇA E CUSTODIO, 2016)

Erros relacionado às técnicas e procedimentos médicos podem resultar em tragédia para pacientes e suas famílias, prolongar o tempo de internação e aumentar consideravelmente os custos hospitalares. (GOMES, 2017)

O erro grosseiro é a forma imprecisa, incapacitante e inadvertida de quem se permite o erro desavisado, devido à falta de mínimas condições profissionais, como por exemplo, o ginecologista que contamina o paciente por falta de assepsia adequada (ANGELIM, 2018).

Os erros podem ocorrem em qualquer profissão. Tratando-se de médicos, pelo fato de lidar com a vida humana, o erro será mais dramático e, em alguns casos, será escusável, uma vez que o profissional não poderá ser responsabilizado quando um acidente vier a ocorrer em sua atividade regular. Neste sentido, erro escusável é aquele dependente das contingências naturais e limitadas pela medicina e não inimputáveis aos médicos (ANGELIM, 2018).

Enfim nota –se que algumas vezes, entretanto, torna-se difícil identificar o fato que constitui a verdadeira causa do dano. Em outras, o dano não é decorrente de uma só causa, mas resultado de múltiplos fatores, então a importância de se analisar a fundo esses erros médicos para não causar uma injustiça entre ambas as partes envolvidas.

5.    CONCLUSÃO

Diante desse estudo que o binômio médico-paciente está sempre voltado ao alcance de bons resultados para ambos os lados dessa relação tanto para o paciente como para seu médico. Mas também, quando o paciente percebe descaso e atitudes arrogantes por parte do seu médico, a imperícia, a imprudência e a negligencia e torna-se evidente que o sentimento de revolta cresce por conta do erro cometido, da mesma forma que cresce a busca pela responsabilidade pessoal do médico e sua punição perante o caso e perante a lei, pois se trata de uma vida.

É importante dizer que em se tratando de uma atividade essencial para a vida humana, a Medicina é regida por uma série de normas e princípios, os quais determinam que a atividade médica deva ser desempenhada com o máximo de zelo, cuidado, perícia e responsabilidade, pois esta lidando com o nosso bem mais precioso que é a vida, utilizando, para isso, de todos os meios e técnicas eficazes e seguras na busca da cura e do bem-estar do paciente de forma segura e digna.

O Poder Judiciário não deve virar as costas para as situações de erros médicos, aplicando as sanções cabíveis por condutas éticas-juridicamente condenáveis. A responsabilidade deve ser sempre imputada pela má prática da atividade médica, seja ela na seara ético-profissional, civil ou penal. No momento em que condutas médicas, uma vez praticadas de forma a configurar tipos penais com todos os seus elementos constitutivos, o médico deve-se sujeitar ao processo e julgamento da justiça criminal.

Neste sentido, sendo a atividade médica uma atividade de risco que envolve a vida humana, o bem mais relevante da sociedade, vale a pena refletir na busca de sanções ainda mais eficazes, no âmbito penal.

Conclui-se, portanto, que os médicos, são seres humanos sujeitos a falhas imprevisíveis e a métodos que poderão ter defeitos. São, assim como seus pacientes, pessoas vulneráveis e vítimas de certos acontecimentos que só a própria realidade, em seu caminho não se esquecer nunca em toda sua carreira profissional, que estão lidando nosso bem mais precioso que e a vida.

6.    REFERÊNCIAS

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