Resumo: O artigo apresenta a questão de como os espaços públicos podem enfrentar o problema de regularização fundiária no cenário nacional. A problemática se estende na falta de uma legislação estável, a fim de que os projetos e as políticas públicas se firmem de maneira eficaz para gerações futuras.

Palavras-chaves: Espaços Públicos – Cidade Social – Neoconstitucionalismo.

Abstract: The article presents the question of how public spaces can face the problem of land regularization in the national scenario. The problem extends in the absence of a stable legislation, so that projects and public policies are firmly established for future generations

Keywords: Public Spaces - Social City - Neo-constitutionalism.

Sumário: 1. Introdução - 2. Conceito de Cidade – 3. Conceito de Espaços Públicos – 4. Fonte normativa do Direito Fundiário - 5. Conclusões - 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O direito à cidade, definido no Brasil pela Constituição Federal de 1988 é uma garantia que toda população tem de usufruir da estrutura e dos espaços públicos de sua cidade, com igualdade de utilização a todos os residentes e aos que se encontrem temporariamente.

Nesse sentido ganha relevância para eficácia do direito constitucional de moradia um ambiente urbano digno para os seus moradores forma igualitária, que garanta acessibilidade, participação popular, manifestações culturais, dentre outras formas de manifestação social.

Ante a crescente implementação dos direitos sociais para o bem-estar social, no denominado Estado Social Democrático demanda regulamentação dos direitos estabelecidos no artigo 182 da Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, por estar expressamente estabelecido no texto constitucional entende-se a política urbana como uma diretriz constitucional a ser perseguida pela administração pública e particulares. Com isso, por se tratar de uma norma de eficácia contida, conforme o próprio artigo 182 da Constituição Federal estabelece, não basta por si só, sendo necessária a existência de uma lei de regulamentação destas garantias.

Com isso, a Lei Nacional número 10.257, de 2001 veio para regulamentar a norma constitucional em suas lacunas. O direito à cidade, definido no Brasil pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela referida lei chamada de “Estatuto da Cidade” é uma garantia que todo brasileiro tem de exigir um ambiente sustentável para fruir de forma que possa garantir a qualidade de vida dos indivíduos.

O direito ao exercício dos atributos atinente a cidade é uma questão muito debatida, tanto em termos urbanísticos quanto sociais. Percebe-se uma série de violações recorrentes a este direito garantido constitucionalmente[1].

Sabe-se que certas cidades violam os direitos constitucionais pelas mais variadas formar sob pretexto de programas sociais. Assim, promovem a devolução de determinadas pessoas as suas cidades de origem, em geral pedintes ou andarilhos, o que consiste em uma evidente infração ao direito à cidade, especialmente quando essas pessoas não querem retornar.

Não é diferente a utilização dos espaços públicos por pessoas de determinadas classes sociais, havendo, inclusive, discriminação por pessoas de outras localidades, como por exemplo praças públicas, espaços públicos como as fachadas ativas incentivadas. No entanto para se garantir a corretar utilização dos espaços públicos se torna necessário considerar a multiplicidade de grupos e interesses humanos.

Nunca é demais lembrar que mesmo que a administração de bens de uso comum seja transferida a uma associação de moradores por exemplo, não retira sua natureza pública. Assim, transformar uma praça antiga em um local adequado para esportes ou lazer deve ser conferido para utilização de toda sociedade.

Por outro lado, a multiplicidade da utilização urbana conflita diretamente mesmo que haja uma atitude onde se tenta cumprir o Estatuto da Cidade de maneira bem-intencionada. Portanto, embora a implementação de determinados equipamentos públicos seja benéfica para determinados grupos praticantes de esportes, para outros como idosos que se utilizavam da área para tomar sol possam se sentir prejudicados.

2. CONCEITO DE CIDADE

A Sociologia Urbana tem se empenhado para firmar conceitos de cidade, como uma situação humana, uma organização geral da sociedade como centro de consumo em massa, ou como multiplicidade dialética de sistemas. A doutrina segue para classificar cidade sob as perspectivas de concepção demográfica, econômica ou de subsistemas.

Na concepção demográfica é muito difundido pelo qual se considera cidade o aglomerado urbano com determinado número de habitantes o que varia de país para país[2]. Na concepção econômica se dá quando a população local satisfaz uma parte economicamente essencial de sua demanda diária no mercado local[3]. A terceira concepção considera cidade como um conjunto de subsistemas administrativos, comerciais, industriais e socioculturais no sistema gerais[4].

Vale destacar que o Professor José Afonso da Silva considera como inadequado o conceito de subsistema, uma vez que a teoria dos sistemas identifica sistemas mais amplos ou menos amplos, porém não conclui para um subsistema, pois se assim definir como subsistema criaria um conceito abstrato. Porém, não descarta a corrente doutrinária e segue a corrente filiada à concepção de cidade como uma multiplicidade dialética de sistemas[5].

Conclui o Professor José Afonso da Silva para se caracterizar cidade devem estar presentes dois requisitos, unidades edilícias e equipamentos públicos. Para unidades edilícias define como um conjunto de edificações em que os residentes fixem seus domicílios e desenvolvam atividades econômicas. Quanto aos equipamentos públicos devem ser criados democraticamente para atenderem as necessidades de seus residentes[6].

3. CONCEITO DE ESPAÇOS PÚBLICOS

Entre os chamados de filósofos de espaço público destacam-se Hannah Arendt e Jurgen Habermas, ambos destacam o espaço público como o local para ação política da comunidade, ou seja, um lugar de uso livre e público para todos[7].

Vale lembrar que em uma cidade a rede de espaços públicos fortalece as conexões em diferentes níveis de influência, pois possuem o condão se bem planejados e executados centros urbanos dentro das próprias cidades. Com isso se desenvolve em regiões carentes de serviços públicos, empregos, lazer e centro de convivência em regiões de franco desenvolvimento, fazendo com que até mesmo os investimentos públicos possam ser destinados a outras regiões de maior interesse social.

Nesse sentido, os espaços públicos solidificam os laços comunitários, os tornando em centros de encontros, e facilita o exercício da cidadania. No mesmo caminho a propriedade privada, mas abertos às pessoas como cafés, livrarias e bares também são ambientes de interação e troca de ideias que facilitam esses encontros, impactando a qualidade do meio urbano. Há, ainda, os benefícios para pacificação social, saúde, tanto física quanto mental.

É possível relacionar os espaços públicos ao exercício da democracia, já que a fruição desses espaços além de trazer a convivência social, reacende a harmonia social tão carente nos dias atuais. Dessa forma, o bom espaço público estimula a convivência entre as pessoas sem esforço, que cria as condições necessárias para a permanência, que convida as pessoas a estarem na rua.

Diversos conceitos sobre a melhor maneira de planejar e implementar espaços públicos para sua implementação são sugerias pela sociedade civil organizada, já que o simples fato de oferecer espaços sem o devido planejamento pode ensejar o fracasso do projeto, já que as pessoas estarão na rua se sentirem segurança e a rua será um ambiente mais seguro quanto mais pessoas estiverem nelas.

Assim, os espaços públicos devem possuir características multifacetadas, e atender as peculiaridades de cada sistema da cidade, ou seja, não necessariamente em cada sistema a implementação de espaços públicos será homogenia, podendo inclusive gerar colisão entre eles[8].

Nesse sentido algumas propostas para implementação dos espaços públicos são sugeridas pela sociedade civil e fazem parte da política pública de urbanização, tais como: diversidade de usos, fomento à economia local, identidade local, áreas verdes, participação social, dentre outras.

A diversidade de uso é a mescla de uso residencial com áreas de trabalho e serviços, tais como cafés e pequeno comércio local. Essa forma de fomento para o uso do espaço público contribui para um ambiente mais seguro e amigável, uma vez que mais pessoas na rua ajudam a inibir a criminalidade. Porém, para sua efetividade é necessário o planejamento do poder público em identificar o local e o horário para implementação do uso desses espaços públicos.

Vale lembrar que as fachadas ativas têm um importante papel na implementação de espaços públicos, bem como na qualidade de vida das pessoas, pois além de contribuírem com a segurança do local existe concreta possibilidade de que novos negócios sejam criados em virtude da atratividade do desenho urbano.

Destaca-se que o investimento em espaços públicos precisa ser canalizado como um motor de desenvolvimento econômico e social, portanto a infraestrutura adequada para circulação preferencialmente nas microrregiões tais com bairros e vilas mantem o ciclo econômico e garante uma independência regional com empregos, lazer e serviços. No mais, esses investimentos trazem uma identidade ao bairro tornando um local fraterno para domicílio de seus habitantes.

Nunca é demais lembrar que um meio ambiente sustentável em todos suas características e elementos traz forte impacto na qualidade de vida das pessoas. Com isso, as áreas verdes além de contribuir com a qualidade do ar tem o poder de humanizar as cidades, atraindo as pessoas para atividades ao ar livre.

Um dos mais importantes aspectos para o desenvolvimento urbano, e nesse se incluir o planejamento dos espaços públicos é a participação social. Os espaços públicos têm usos e significados diferentes aos cidadãos, portanto garantir a participação da comunidade permite que sua implantação seja realizada para melhorar a qualidade de vida da população. Por outro lado, se um espaço não refletir as demandas e desejos da população local, não será utilizado nem mantido.

O modo como vivemos nas cidades se reconfigura a cada dia, mediante as transformações da sociedade e o surgimento de novas políticas, tecnologias e opções alternativas de transporte. A urbanização, o adensamento e as altas taxas de motorização lançam desafios de planejamento e instigam as cidades a pensarem novos modelos de desenvolvimento. Em meio a transformações constantes, contudo, mantém-se intacta a importância dos espaços públicos para a qualidade de vida[9], e consequente implantação dos equipamentos públicos que garantam a mobilidade urbana.

Por outro lado, o espaço público é inadequado, mal concebido, ou privatizado, a cidade se torna cada vez mais segregada, porque as pessoas divididas não se encontram criando barreiras ideológicas ou econômicas. Com isso se tem uma cidade suscetível a tensões sociais.

O planejamento e desenho adequados dos espaços públicos levantam questões relativas ao direito das pessoas à liberdade de expressão artística, reunião política e empoderamento cívico, para desfrutar, se engajar e trocar com todos. Com isso o exercício da cidadania atinge sua plenitude.

Nunca é demais lembrar que o planejamento urbano é uma meta a ser alcançada internacionalmente, e não apenas no âmbito nacional. A Organização das Nações Unidas no ano de 2015 apresentou a proposta para adoção internacional de diretrizes para melhorar a vida das pessoas em todos os lugares.

Assim, foi criada a ação global para as pessoas e o planeta, e dentre essas ações foi criado o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável – ODS 11, que dentre suas diretrizes está a necessidade de proporcionar o acesso universal a espaços públicos seguros, inclusivos, acessíveis e verdes, particularmente para as mulheres e crianças, pessoas idosas e pessoas com deficiência[10].

Neste contexto, a ONU realizou um estudo com base em indicadores de um total de 40 cidades pesquisadas, apenas 7 destinaram mais de 20% das terras para ruas no núcleo de suas cidades, e menos de 10% em suas áreas suburbanas. Na Europa e na América do Norte os núcleos das cidades têm 25% das terras destinadas às ruas, enquanto áreas suburbanas têm menos de 15%. Na maioria dos núcleos das cidades do mundo em desenvolvimento, menos de 15% da terra é destinada para ruas e a situação é ainda pior nos subúrbios e nos assentamentos informais, onde menos de 10% das terras são destinados a ruas. Este é um reflexo das enormes desigualdades em muitas cidades do mundo em desenvolvimento[11].

Dessa forma, o desenvolvimento econômico está intrinsicamente ligado a infraestrutura das cidades, que por consequência na qualidade de vida de seus cidadãos. Portanto, bons espaços públicos possuem reflexos diretos na atração de investimento, usos e atividades. No mesmo sentido e de forma indireta aumenta os valores de propriedade, gerando receita municipal na cobrança de IPTU e ISS, bem como proporciona oportunidades de interação econômica e melhorando as oportunidades de subsistência, criando assim uma eficaz cadeia econômica.

4. FONTE NORMATIVA DO DIREITO FUNDIÁRIO.

É cediço que o Poder Constituinte Originário ao promulgar a Constituição Federal de 1988, optou por um constituição analítica e dirigente ou seja determinou os objetivos a serem buscados pela administração pública e pela sociedade, caracterizando assim o Estado Social Democrático.

O Estado Social Democrático é aquele que apoia intervenções econômicas e sociais do Estado para promover justiça social dentro de um sistema capitalista, a fim de tornar a sociedade mais igualitária e um compromisso com a democracia representativa.

Assim, o artigo 182 da Constituição Federal estabeleceu a forma em que a postura estatal deve se orientar. Ato contínuo para regulamentar a atividade estatal se deu a Lei Nacional número 10.257, de 2001 chamada de “Estatuto da Cidade, o qual definiu o Plano Diretor Municipal como o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

O Plano Diretor como instrumento obrigatório para municípios com mais de 20 mil habitantes tem por finalidade orientar a atuação do poder público e da iniciativa privada na construção dos espaços urbanos na oferta dos serviços públicos essenciais, visando assegurar melhores condições de vida para a população.

Não obstante o direito positivo estabelecer as regras de atuação no tocante ao planejamento urbano, a interpretação da lei ganha contornos ideológicos em virtude da corrente denominada neoconstitucionalismo, o que por muitas vezes altera a legislação consolidada sem alteração de texto, mais se assemelhando ao controle de constitucionalidade abstrato sem redução de texto.

O neoconstitucionalismo é um fenômeno que aplica à supremacia da constituição, em relação a todo o ordenamento jurídico, para que confira substratos necessários à concretização dos direitos fundamentais. É nesse sentido que o neoconstitucionalismo promoveu influxos em toda ordem jurídica que passou da fase de codificação para a da descodificação, e com isso fortaleceu o ativismo jurídico.

Ressalta-se que o direito positivo esteve no centro do ordenamento jurídico, contudo atualmente a Constituição Federal de 1988 passou a ser o núcleo do sistema jurídico, servindo como filtro axiológico para a interpretação do direito

Dessa forma, com a força normativa da constituição, característica essa do neoconstitucionalismo, todo o sistema jurídico positivado passou a ser lido a partir da constituição, dentre elas as relativas ao direito urbanístico.

A técnica da ponderação também influencia sobremaneira o sistema jurídico positivado, ao passo que a autonomia normativa deixou de prevalecer sobre direito fundamental, como a igualdade material entre os contraentes. Ocorre que a técnica de ponderação tem sido utilizada como uma nova forma de positivação do direito, em especial pelo Poder Judiciário, o que é seguido muitas vezes pelo administrador público na condução da atividade administrativa.

Essa interpretação dos direitos constitucionais em matéria urbanística ganha relevância uma vez que nem sempre a Administração Pública faz a leitura para resguardar os direitos das pessoas, o que vai de encontro a visão contemporânea da cidade social.

Vale ressalta-se que não raras as vezes sob a justificativa de políticas sociais a própria administração pública transforma direitos fundamentais e direitos menores, como por exemplo remover andarilhos de espaços públicos para suas cidades de origem, ou aprovar desmembramentos de forma desordenada, especialmente em loteamentos finalizados projetados com equipamentos e espaços públicos aprovados para aquela dimensão de ocupação. Assim, permitir novos desmembramentos dos terrenos em desacordo com o projeto inicial torna toda a infraestrutura já implantada, bem como os espaços públicos em obsoletos.

É oportuno salientar que a premissa de que todo o ato praticado pela Administração Pública está incutido de interesse público pode não ser verdadeira, uma vez que o neoconstitucionalismo autoriza tomada de decisões de conteúdo ideológico. Com isso mesmo na determinação de interesse social para utilização espaços públicos a população estaria sujeita a arbitrariedades e descumprimento os objetivos da ODS 11, que como exemplo a remoção compulsória de pessoas de baixa renda de cidades com apelo turístico.

A criação de espaços públicos além de proporcionar benefícios a população, a Administração Pública também se beneficia, ou seja, quanto mais espaços públicos mais se pode implantar espaços comunitários sem a necessidade de gastos com desapropriações e menos cessões administrativas a particulares, e por fim evita-se a gentrificação. Em outras palavras, um sistema jurídico claro permite que os espaços públicos sejam definidos em lei para que quaisquer projetos de urbanização prevejam de antemão o percentual a ser utilizado.

Ademais, a ODS 11 aponta que em países desenvolvidos o percentual de espaços públicos é maior do que em países em desenvolvidos. É provável que isso se dê em virtude de uma política firme no sentido de se buscar a qualidade de vida da população, e por via indireta a redução dos custos estatais, seja na prevenção da criminalidade, como até mesmo o transporte escola, uma vez que quanto mais próxima a população dos serviços públicos menor será o custo de transporte e de infraestrutura.

Destaca-se que o Brasil é um país com dimensão continental com valores e culturas próprias em cada região. Com isso uma política sólida para espaços públicos deve ser traçada pela Administração Pública Federal, a qual detém a competência de estabelecer regras gerais. Portanto se houver sobreposição de regras sob a justificativa de políticas sociais dificilmente o país avançará para os índices dos países desenvolvidos para espaços públicos.

Por fim, quanto maior for conteúdo abstrato das políticas públicas mais existirá a possibilidade de arbitrariedades, e consequentemente por via reflexa, quebra dos direitos fundamentais ora utilizados como fundamento. Nesse caso a legislação federal deveria prever o percentual mínimo de espaços públicos para os novos projetos urbanísticos, e casso não fosse possível pela peculiaridade local que fosse estabelecido critério com compensação.

4. CONCLUSÃO

O princípio da solidariedade e da cooperação é fonte de direito, portanto aplicável as ações de regularização fundiária, e muito mais na acepção contemporânea de espaços públicos. Assim, o direito deve ser utilizado para o bem e interesse de todos, não deve apenas focar no desenvolvimento econômico de poucos, mas sim em toda a sociedade, mesmo que haja sacrifício razoável de alguns.

Nota-se que esse posicionamento do direito social da propriedade reflete diretamente na antiga concepção do direito patrimonialista. No entanto, com o advento da Lei Federal 13.465/2017 novos rumos devem ser observados, porém referido diploma não estabelece um porcentual mínimo para espaços públicos, perdendo-se uma oportunidade para traçar uma política urbana para espaços públicos.

É oportuno ressaltar que as áreas já ocupadas apresentam desafios enormes para implantação de espaços públicos como seria desejável, uma vez que a ponderação dos direitos entre moradia e espaços públicos deve-se priorizar à moradia. Porém, seria diferente para empreendimentos novos, em que a legislação poderia prever índices de ocupação espaços públicos como em países desenvolvidos, e com isso proteger as gerações futuras.

Consoante ao exposto, deve-se também criar meios mais eficazes e céleres para implantação das políticas de regularização fundiária, que no tocante a espaços públicos como por exemplo tornar compulsória a publicidade registraria dessas áreas, o que traria maior transparência a população acerca de sua ocupação e finalidade.

O neoconstitucionalismo como um fenômeno jurídico absorvido pela comunidade jurídica brasileira traz influxos no direito urbanístico, a fim de outorgar a eficácia dos direitos à cidade social. Entretanto, deve-se ponderar que quanto mais abstrato o direito, mais se abre o caminho para arbitrariedades, que por sua vez em um primeiro momento garante o direito, porém em um segundo momento traz insegurança aos beneficiados.

A questão não é nova na construção do direito, Aristóteles, no livro da Retórica, assentara célebre lição: “melhor é que todas as coisas estejam reguladas pela lei do que deixá-las ao arbítrio dos juízes”[12]. São Tomás de Aquino ensinou também que “é mais fácil encontrar uns poucos sábios que bastem para instituir leis justas do que os muitos que se requereriam para julgar retamente cada caso particular”[13].

Não obstante o exposto, o ativismo jurídico tem trazido novos regramentos à sociedade, com base nos direitos e garantias do cidadão, princípios esses de conteúdo abstrato que pode variar de acordo com a ideologia do aplicador do direito ou de complementação legislativa. Em outras palavras a falta de regras objetivas pode configurar arbitrariedades sob a justificativa de ações sociais, como por exemplo a mudança compulsória de andarilhos de determinadas cidades ou regiões.

Nesse sentido deve interpretar as regras urbanísticas segundo a Constituição e não a Constituição segundo as regras urbanística, como se tem sido a utilizado para leitura do direito positivo. Assim, a leitura inadequada das normas propicia viver em um ordenamento onde tudo se pode e nada se tem.

Verifica-se que hoje a Constituição possui um fator preponderante centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força devendo funcionar como vetor de interpretação e não a norma primária em si. Essa forma de interpretar o direito permite que regras sólidas de firmem no ordenamento e com isso preparar novos empreendimentos às gerações futuras, e com isso garantir o efetivo exercício do direito à cidade.

A crítica que se aponta é que se tudo partir da Constituição os sistemas de direito tendem a perder importância, gerando insegurança nas relações sociais, e deixar de criar mecanismos eficazes para implantação dos espaços públicos, como por exemplo os índices de ocupação do solo dos países desenvolvidos em empreendimentos novos.

Nunca é demais lembrar que as ocupações já consolidadas devem ser encaradas de forma a analisar o caso concreto, pois já estão sem qualquer obediência aos padrões urbanísticos, razão pela qual deve-se mitigar as regras vigentes para implementação de empreendimentos novos, haja vista o direito à moradia.

É imprescindível ressaltar que a mitigação das regras urbanísticas deve ser apenas às hipóteses de ocupações irregulares de população de baixa renda, sob pena de tornar o sistema urbanístico instável. Ademais, espera-se que a mitigação das regras urbanísticas seja uma transição para que no futuro as regularizações fundiárias estejam apenas na história, e os profissionais busquem alternativas urbanísticas para melhorar a vida nas cidades.

6. BIBLIOGRAFIA.

[1] https://direitosbrasil.com/direito-cidade-como-funciona/(consultado em 21/11/2018).

[2] É a concepção oferecida por Sjoberg, para quem a cidade é uma comunidade de dimensões e densidade populacional consideráveis, abrangendo uma variedade de especialistas não-agrícolas, nela incluída a elite culta. (“Origem e evolução das cidades”, in Cidades, a Urbanização da Humanidade, 2ª ed., p.38.)

[3] Partindo da ideia de mercado, Joseff Wolff chega à sua definição de “cidade” como “forma de assentamento de população especialmente apropriada para fomentar o comércio, o artesanato e o negócio, o cultivo dos valores espirituais e o exercício do poder público (El planeamiento urbanístico del território y las normas que garantizan su efectividad, conforme a la Ley Federal de Ordenación Urbanística”, in La Ley Federal Alemana de Ordenaction Urbanística y los Municipios, p. 12)

[4] Cf. Isis Ragheb, “Pautas de crecimiento urbano em el Oriente Medio, in Gerald Greese, La Ciudad em los Países em Vias de Desarrollo, pp. 155 e 160 

[5] AFONSO DA SILVA, José, Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: 2018. p. 25

[6] AFONSO DA SILVA, José, Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: 2018. p. 26

[7] SERPA, Angelo, O espaço público na cidade contemporânea, São Paulo: 2018. p. 16

[8] AFONSO DA SILVA, José, Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: 2018. p. 25

“Filiada a esta concepção é a concepção da cidade como multiplicidade dialética de sistemas, de Di Franco Ferrarotti: sistema econômico-ecológico ou produtivo, sistema político, sistema cultural, sistema familiar e sistema simbólico. Esses diferentes sistemas, que, em conjunto, constituem o fenômeno urbano global, entram necessariamente em colisão uns com os outros e são precisamente essa colisão, esse desencontro e esse conflito que estão na base e que tornam possível o desenvolvimento da cidade (Di Franco Ferrarotti, La Città comme Fenomeno di Classe, p.21).

[9] https://portal.aprendiz.uol.com.br/2018/05/18/espacos-publicos-10-principios-para-conectar-pessoas-e-rua/(consulta realizada em 21/11/2018).

[10] https://nacoesunidas.org/pos2015/agenda2030/ (consultado em 21/11/2018).

[11] https://nacoesunidas.org/pos2015/ods11/p.3 (consultado em 21/11/2018)

[12] ARISTÓTELES, Retórica, Bkk. 1.354 a 31.

[13] S. TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica, I-II, q. 95, art. 1º, ad secundum