RESUMO: A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 1°, parágrafo único, nos traz que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, e no artigo segundo trata dos poderes da união, o Executivo, Legislativo e Judiciário, poderes independentes e harmônicos entre si. Poderes esses de titularidade do povo, mas exercido de forma representativa, e divididos para que não haja concentração de poder e o Estado Democrático de Direito possa ser exercido por todos. A separação de poderes consagrada pela nossa constituição parte de ideias de pensadores como Aristóteles, Charles de Montesquieu e John Locke, onde parte do princípio que a separação de poderes é visto como um instrumento de garantia da liberdade individuais contra os abusos de poder do Estado, como se via antes no modelo de Estado Absolutista. Apesar do mecanismo de freios e contra pesos legitimados na constituição, não há de se falar em subordinação pois os poderes continuam sendo independentes e harmônicos, harmonia essa que nos tempos atuais não é vista diante dos interesses incomuns e da polarização política que afeta não somente o povo mas também diretamente nos poderes da república, tornando a harmonia entre os poderes cada vez mais longe da harmonia consolidada na nossa constituição federal.

PALAVRAS CHAVES – Separação de Poderes, Desarmonia, Controle Reciproco.

ABSTRACT: The Constitution of the Federative Republic of Brazil in its first single paragraph article, brings us that all power emanates from the people, who exercise it through elected representatives, and in the second article deals with the powers of the union, the Executive, Legislative and Judiciary, powers independent and harmonious with each other. These powers are owned by the people, but exercised in a representative way, and divided so that there is no concentration of power and the Democratic Rule of Law can be exercised by all. The separation of powers enshrined in our constitution stems from the ideas of thinkers like Aristotle, Charles de Montesquieu and John Locke, where it assumes that the separation of powers is seen as an instrument of guaranteeing individual freedom against abuse of state power, as previously seen in the Absolutist State model. Despite the mechanism of brakes and against legitimate weights in the constitution, there is no need to talk about subordination because the permanent independent and harmonious powers, a harmony that is not seen in the present times in the face of unusual interests and political polarization that affects not only the people but also directly in the powers of the republic, making the harmony between the powers increasingly far from the consolidated harmony in our federal constitution.

KEY WORDS - Separation of Powers, Disharmony, Reciprocal Control

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A ORIGEM DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1.1. PRINCIPIOS QUE NORTEIAM A SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1.2. A SEPARAÇÃO DOS PODERES E AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS. 2. O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS. 2.1. O SISTEMA DE FREIOS E CONTRA PESOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 3. FUNÇÕES TIPICAS E ATIPICAS DOS PODERES. 3.1. O PODER LEGISLATIVO. 3.2 O PODER EXECUTIVO. 3.3. O PODER JUDICIÁRIO. 4. A FALTA DE HARMONIA ENTRE OS PODERES. 4.1 A POLARIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO. 4.2. O PROTAGONISMO DO PODER JUDICIARIO. 4.3. AS DIFICULDADES E LIMITAÇÕES DO PODER EXECUTIVO. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS.

1.A Origem da Separação dos Poderes

A teoria da separação de poderes ou a tripartição de poderes como também é conhecida, surgiu na antiguidade grega, com o Filósofo Aristóteles, que identificou a existência de três atribuições distintas que exercia o poder soberano do rei: a função de elaborar as normas (função legislativa), a de dar aplicabilidade às normas a casos concretos (função executiva) e a função de resolver conflitos com julgamentos e aplicação das penas (função judiciária). Aristóteles contribuiu para a identificação das funções que exercem o estado e percebeu que o exercício que dessas atribuições por apenas uma pessoa seria bom para o Estado, mas ele mesmo nunca a chegou à conclusão de que essas funções poderiam ser exercidas de forma separada, até porque em sua época imperava a absoluta concentração de poder e não podia se imaginar que aquelas funções poderiam ser dividas.

No século XlV surge um regime chamado de Absolutismo onde todo o poder se concentrava no rei, que detinha a soberania e muitas vezes se confundia com o próprio Estado, se tornando o então chamado de Estado absolutista. O rei tinha o apoio das maiores forças da época que eram a burguesia e a igreja, onde exercia o monopólio do poder, da força e da justiça. (FERNANDO, 2018, P.8)

 Mas o Estado absoluto passou a ter sua atuação questionada no século XVll, quando nasceu o movimento chamado de Feminista que buscava a valorização da sociedade, da ciência e da vida, século que os reis absolutos passaram a ser vistos de outra forma, por pessoas que buscavam a liberdade, igualdade e fraternidade ideais da Revolução Francesa.

O Iluminismo iniciou-se no século XVII, e foi um movimento que levava a burguesia a buscar uma maior liberdade civil para a classe prosperar vivendo em Estado constitucional e não mais Absoluto, a partir daí o alto clero teve sua queda gradualmente, sobrepondo sobre si a burguesia. Nascia então um dos grandes pensadores e idealista do liberalismo político o inglês John Locke, que se colocava contra os regimes absolutistas da época. 

Então nascia um dos maiores pensadores e idealista do liberalismo político o inglês John Locke, que foi um dos primeiros responsáveis pela divisão dos poderes, que via a divisão destes em órgãos que atuassem em funções diferentes, mas fundamentais no exercício do poder do Estado.

Locke aponta a existência de quatro funções fundamentais, exercidas por dois órgãos do poder. A função legislativa caberia ao parlamento. A função executiva exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se de função federativa quando se tratasse do poder de guerra e paz, de ligas e alianças que devessem ser tratadas fora do Estado. A quarta função também exercida pelo rei, era a prerrogativa, conceituada como “o poder de fazer o bem público sem se subordinar às regras”. (MARTINS, 2017, p.1311)

John Locke defendia um governo com limitações, que exercia suas atividades mediante um contrato com o povo que lhe outorgava o poder, onde a qualquer momento e por vontade do povo poderia ser destituído. Esse contrato seria uma espécie de constituição se seria criada e assinada por ambos para que o rei pudesse governar. Locke defendia a separação dos poderes que o rei detinha, e que o mesmo não poderia exercê-los em conjunto, a função do rei para Locke seria apenas a do executivo, função essa para ele menos importante, já que para ele o legislativo era o poder mais importante que vai de encontro ao progresso social e contra o absolutismo.

A teoria dos iluministas que marca a época e que traz melhorias a teoria de John Locke e a teoria do Francês Charles Montesquieu que criticava a acumulação do poder em uma única pessoa, pois tende a se corromper se não encontrar limites, e a partir dessa ideia Montesquieu definiu que o poder só poderia ser eficaz se seu exercício fosse distribuído para órgãos diferentes e independentes entre si.

Mas foi com Montesquieu que a teoria da separação de poderes foi concebida como um sistema em que estão presentes, um legislativo em executivo e um judiciário, e com poderes independente e harmônicos entre si, configuração que apareceu em praticamente todas as constituições a partir do final do século XVlll.

Montesquieu desde o início indicava sua observância para atuação separada e independente dos poderes, identificando a competência de cada um e sua total independência, mas contudo deveria haver um controle recíproco de poder para poder, um controle de atuação, visando possíveis arbitrariedades de um poder, esse controle seria uma limitação imposta de um poder sobre o outro poder, não se trata de subordinação e sim de uma medida que busca proteger o povo de uma possível hegemonia de um poder sobre os outros, surge a partir daí a ideia do que é chamado hoje de sistema de freios e contrapesos. (PAULO, ALEXANDRINO, 2008, p.382)

Com isso Charles Montesquieu estruturou a divisão dos poderes em Legislativo que edita as leis, que deveria ser escolhido pelo povo e dividido em duas câmaras onde a câmara altas representava os nobres e a câmara baixa representava o povo onde cada uma limitava a atuação da outra, Executivo que executa as lei e podia ser exercido pelo Rei e Judiciário que faria os julgamentos e aplicava as sanções.

A teoria de Montesquieu se deu contraria as então utilizadas pelo absolutismo, e se consolidou no mundo a partir da Revolução Francesa, desde então o princípio da separação de poderes está vinculado ao constitucionalismo no que se trata de estrutura e funcionamento dos Estados.

1.1 Princípios que norteiam a separação dos poderes

A constituição de 1988 traz em seu artigo 2° dois princípios que regem a separação dos poderes, são eles a Independência e a harmonia. Esses princípios dão o caminho para o sucesso do modelo, primeiramente a independência como o próprio nome já fala, busca a não interferência indevida na atuação de um poder sobre o outro, para não haver o risco de um poder ser maior que o outro ou agir de forma arbitrária.

Não pode o poder judiciário examinar as matérias regimentais do Poder Legislativo, sendo estas matérias interna corporis, como já decidiu o STF; “é defeso ao Poder Judiciário questionar os critérios utilizados na convocação de sessão extraordinária para eleger membros de cargos diretivos, que observou os critérios regimentais da Casa das leis, não podendo adentrar no juízo de pertinência assegurado àqueles que ocupam um cargo eletivo na câmara de vereadores. A convocação de sessão extraordinária pela edilidade configura interna corporis, não passível, portanto, de revisão pelo Poder Judiciário, maculando-se o princípio da separação de poderes, assegurado no artigo 2° da constituição (SL 846-AgR, Rel. min Ricardo Lewandowski). (MARTINS, 2017, p. 1322)

 Com esse exemplo podemos identificar a importância da preservação da independência entre os poderes, e prezando por isso a carta magna trouxe em observância a essa independência a possibilidade dos poderes ter além de suas funções típicas de essência do órgão, também pode os poderes exercer funções atípicas visando a sua organização administrativa e outras atividades, assim atuando sem a necessidade do auxílio ou interferência de outro pode. A não interferência não é absoluta, pode sim haver uma interferência de um poder sobre o outro, mas diante uma ilegalidade ou através do controle recíproco, interferências essas legitimadas pela constituição.

O princípio da Harmonia trata da convivência entre os poderes, onde se deve preservar as prerrogativas de cada poder, respeito às normas constitucionais e gerais e o trabalho voltado ao interesse público, prezando pela harmonia diante dos controles exercidos um sobre o outros através do mecanismo de freios e contrapesos entendendo a legitimidade desse exercício, pois como falado anteriormente a independência não é absoluta. A doutrina entende que o sistema de freios e contrapeso é usado para evitar o arbítrio de um poder e também para assegurar o equilíbrio e harmonia entre eles, como diz o Professor Marcelo Alexandrino, é importante frisar que não se trata de uma permissão genérica para que um poder interfira no funcionamento do outro quando bem entende, nem de existência de subordinação entre eles, mas sim de procedimentos específicos estabelecidos expressamente no próprios texto da constituição, destinados a assegurar a Harmonia e o equilíbrio entre os poderes.

Alguns doutrinadores destacam a indelebilidade como princípio da separação dos poderes, pois não há a possibilidade de manter a independência entre os poderes se tivesse a possibilidade de delegação de funções, contudo há exceções como por exemplo da lei delegada, onde o congresso nacional delega ao Presidente da república a possibilidade de fazer uma lei sobre um assunto específico, artigo 68° da constituição.

1.2 A Separação dos Poderes e às Constituições Brasileiras

No Brasil também foi adotado o princípio da Separação dos Poderes, e esse modelo foi evoluindo em nosso ordenamento Jurídico até a Constituição atual de 1988. A primeira constituição surgiu em 1824 logo após o Brasil deixa de ser colônia de Portugal, a nossa primeira constituição já previa a separação dos poderes e ainda previa uma existência de um quarto poder, chamado de “Poder Moderador”, juntamente com os já conhecidos Executivo, Legislativo e Judiciário. 

O Poder Moderador criado pela constituição de 1824 era atribuído ao Imperador que tinha o dever de zelar pela Harmonia entre os poderes, dentro de suas atribuições também consagrava a modificação de penas impostas pelo judiciário, nomeações, convocações para assembleias, entre outras voltadas para manter a Harmonia que até hoje é buscada para o perfeito funcionamento do Estado. O fato da existência desse quarto poder moderador era visto de forma prejudicial, já que o mesmo tinha um acúmulo de poderes dados pela constituição para exercer a sua função, o acúmulo de poderes como vimos anteriormente criticado por Montesquieu e John Locke. 

No Brasil, etapas foram puladas em relação ao envolvimento da população na vida pública. Isso se deve ao fato de o Brasil colônia ter sido promovido a Império com a vinda da família real portuguesa em 1808 e ao fato de a independência ter sido decretada por um monarca. (FERNANDO, 2018, p.21) 

A constituição de 1891 já não previa o poder moderador que foi extinto após o fim do período imperial e a proclamação da República, com isso a constituição de 1891 tinha uma característica mais bem vista diante da separação dos poderes, com presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de Estado, um outro marco nessa constituição foi a consagração do processo de impeachment, que seria uma das formas de controle recíproco conhecido nos tempos atuais.

 A constituição de 1934 trouxe poucas novidades, continuava com a separação de poderes mas dava uma força maior ao Executivo, com prerrogativas não prevista na anterior e com uma proibição imposta ao judiciário diante a exercícios em atividades políticas, a vigência da Constituição de 1934 foi curta pois logo em 1937 veio uma nova Constituição do Estado novo onde Getúlio Vargas, no poder, revoga a constituição de 1934, dando início a um chamado período ditatorial, que fortaleceu ainda mais o Chefe do Poder Executivo onde o artigo 73 declarava sua autoridade suprema, e em outros artigos como 75, 96 e 170 davam prerrogativas que se sobressai aos outros poderes, criando um status de Poder Supremo como a mesma consagrava, prerrogativas estas que prejudicava ainda mais a harmonia entre os poderes de onde vieram várias críticas na época e visto que a própria constituição não previa a harmonia entre os poderes. O artigo que mais afetava a separação dos poderes era o 75 que dava a prerrogativa do Presidente da República o poder de convocar e dissolver o congresso, convocação essa que nunca ocorreu. 

Com a promulgação da constituição de 1946 o Brasil volta a aderir a separação de poderes de maneira mais harmoniosa, em seu artigo 36 previa sua harmonia e independência, em 1961 uma emenda constitucional estabelece o parlamentarismo como sistema de governo, buscando reduzir os poderes do Chefe do Executivo , exercido pelo então presidente João Goulart, sistema que logo em seguida seria rejeitado por um plebiscito, voltando País ao sistema presidencialista.

Em 24 de janeiro de 1967 é promulgada uma nova constituição inspirada na carta magna de 1937, que se destaca pela forte preocupação com a segurança nacional novamente centralizando poder no chefe do executivo, e nada se preocupando com a separação dos poderes, sua harmonia e independência. A constituição teve pouca duração diante da EC n°1/1969 que apesar de ser uma emenda a constituição era vista pelos constitucionalistas como uma nova constituição com o fim do período ditatorial, que trouxe novas instituições ao controle do poder e com a EC n°26 de 27/11/1985, foi convocada a Assembleia Nacional Constituinte que resultou na nossa constituição atual de 1988.

O Brasil em todos esses períodos teve a experiências de vários sistemas de governo, e que deixou ainda mais claro a importância da separação dos poderes que devem ser independentes e harmônicos entre si para a condução do Estado, a constituição de 1988 foi um marco histórico que veio a consagrar novamente e agora com mecanismos que visam assegurar a separação,  independência e harmonia entre os poderes tratados agora como cláusulas pétreas. Para fortalecer tudo isso a constituição de 1988 destaca em seu texto as funções típicas e atípicas que os poderes possuem para preservar sua independência e também o mecanismo chamado de sistema de freios e contrapesos para que haja um controle recíproco de suas atribuições para nenhum se sobrepor diante do outro, buscando a harmonia consagrada na constituição.

2 O Sistema de Freios e Contrapesos 

Com a consolidação da Separação dos Poderes do Estado e serve para evitar que um poder se sobreponha aos demais, esse sistema teve a sua origem atribuída a Montesquieu que foi o primeiro a consagrar o sistema em sua Obra “ O espírito das Leis”. O Sistema permite que um órgão limite a atuação do outro, através de um controle recíproco buscando um equilíbrio entre os poderes e diminuindo a possibilidade de atuações arbitrárias de um poder. 

O sistema de freios e contrapesos foi utilizado inicialmente na Inglaterra através da relação entre a câmara dos lordes, ajustando os projetos de leis da câmara dos comuns, entretanto foi a prática do sistema se consolidou na constituição Americana onde ganhou destaque e tem sido utilizada até os dias atuais. (MARTINS, 2017, p. 1327)

Com isso esse sistema é legitimado pela própria constituição que permite que os poderes façam um controle recíproco e fiscalizem a atuação de um poder sobre os outros e onde nenhum possa ser maior que o outro e nem interfira na atuação do outro.   

2.1 O Sistema de Freios e contrapesos consagrado na Constituição de 1988

Em nossa Constituição de 1988 prevê os controles recíproco que serão realizados entre os poderes, controles sobre critérios objetivos que podem ser divididos em quatro modalidades: controle de cooperação, controle de consentimento, controle de fiscalização e controle de correção. O controle de cooperação se dá através da participação obrigatória de um poder no exercício de função do outro, onde um só poderá exercer sua atividade se o outro poder participar, um exemplo seria o artigo 52 parágrafo único que trata da participação do Presidente do Supremo tribunal federal para presidir os julgamentos do Presidente, vice e ministros de estado e ministros do judiciário, já o controle de consentimento é realizado para dar eficácia a certos atos típicos de outro poder, como exemplo o artigo 49,lll que trata da autorização ao Presidente e Vice se ausentar do País por mais de 15 dias.

O controle de fiscalização é o controle exercido através dos exames e vigilâncias de um poder sobre o outro, que visa identificar as possíveis ilegalidades exercidas pelo outro poder essa é uma das atribuições do Poder legislativo, mas que em alguns casos também poderá ser exercido pelos outros poderes. E por último o controle de correção que trata da possibilidade de um poder sustar ou desfazer um ato praticado pelo outro poder, esse controle é um controle mais rígido exercidos pelos poderes no que tange os controles, pois atinge diretamente a atuação de um poder, onde a constituição legitima a possibilidade de outro poder sustar atos de um poder eivado de vícios de ilegalidades ou legitimidade.

Segundo a constituição brasileira de 1988 prevê várias hipóteses de interferência recíproca entre os três poderes: a) o executivo pode vetar projetos de lei aprovados pelo legislativo (Art. 66, p1°, CF); b) o poder legislativo pode rejeitar medidas provisórias editadas pelo poder executivo (Art. 62°, CF), c) o legislativo julga o executivo (Art.52°, l); d) o judiciário pode declarar lei do legislativo inconstitucional (Art.97°, CF), e) executivo escolhe os ministros do STF (judiciário) com participação do legislativo (Art.101° pu). (MARTINS,2017, p.1328)

São vários os exemplos de controles recíproco na atual constituição, iniciaremos pelo controle exercido pelo executivo sobre o outros poderes, primeiramente falaremos sobre o controle exercido sobre o poder judiciário, são eles: 1)  a escolha dos ministros do Supremo tribunal federal, com a participação do Senado Federal, artigo 101 da constituição esse seria um dos maiores controles exercidos pelo executivo sobre o judiciário.. 2) A possibilidade do veto do poder executivo a projetos legislativos e lei orçamentária do poder judiciário artigo 84, v, da constituição. 3) A faculdade para concessão de indultos de penas como forma de correição de atividade jurisdicional, artigo 84, Xll da constituição.

 Já o controle exercido pelo executivo sobre o legislativo são: 1) O poder do veto sobre a elaboração de leis do legislativo previsto no artigo 66, p1°, da constituição seria o maior dos controles exercidos sobre o legislativo, pois o controle vai diretamente em uma das prerrogativas do legislativo que é a elaboração de leis, e esse veto mesmo que podendo ser derrubado pelo próprio legislativo torna um ato rigoroso e de controle exercido pelo poder executivo para que o outro poder venha a repensar o projeto de lei vetado, como um controle de correição por parte do poder executivo.

Os exemplos de controle exercidos pelo poder Legislativo previstos na constituição de 1988 são: sobre o executivo 1) Uma das atribuições do poder legislativo é o da fiscalização, essa fiscalização sobre o poder executivo já é um dos controles exercidos pelo poder legislativo sobre o poder executivo, essa fiscalização tem como base alguns incisos do artigo 49 da constituição que destaca as formas de fiscalização exercida pelo poder legislativo sobre o executivo, o artigo também destaca os casos que o controle é de consentimento e correição como é o caso dos incisos lV e V, vejamos os incisos que destacam esses controles, segundo a Constituição Federal do Brasil de 1988:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I -  resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

II -  autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;

III -  autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentar do País, quando a ausência exceder a quinze dias;

IV -  aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;

V -  sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

VIII -  fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

IX -  julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

X -  fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

XII -  apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;

XIV -  aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;

2) O legislativo pode também conforme artigo 50, convocar para suas comissões Ministros de Estados ou quaisquer outros subordinados ao presidente da república para prestar pessoalmente informações sobre assuntos previamente determinados, importando crime de responsabilidade sua ausência injustificada. 3) O Legislativo ainda pode rejeitar medida provisória do executivo conforme artigo 62 da constituição. 4) O controle do poder legislativo sobre o Executivo é tão participativo que o legislativo ainda detém a atribuição legitimada pela constituição no artigo 52 da constituição, o julgamento do Presidente da república por crimes de responsabilidades, esse controle trata-se de um dos controles mais extremos quando se trata do sistema de freios e contrapesos consagrado na constituição onde um poder pode interferir diretamente no outro chegando ao ponto de julgar e condenar a perda do cargo de um chefe do poder outro poder.

O controle do poder Legislativo diante do poder judiciário se dá a parte de: 1) O poder legislativo aprovou para a nomeação do poder executivo a escolha dos ministros do supremo tribunal federal conforme artigo 101 parágrafo único da constituição. 2) Processar e julgar ministros do supremo tribunal e dos membros do conselho nacional de justiça conforme artigo 52, inciso l da constituição, de forma semelhante ao controle sobre o chefe do executivo, o legislativo também tem a atribuição de processar e julgar os membros do Supremo tribunal federal.

No que tange o controle exercido pelo Judiciário sobre o Executivo 1) a constituição traz em seu artigo 5°, inciso XXXV, que a lei não excluirá  da apreciação do Poder judiciário a lesão ou ameaça ao direito; diante disso o Judiciário poderá anular os atos do poder Executivo eivado de vício de legalidade.

Quanto ao controle feito pelo judiciário: anulação deve ocorrer quando há vício no ato, relativo a legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um todo). É sempre um controle de legalidade, nunca um controle de mérito. O judiciário através do controle de cooperação juntamente com o legislativo tem o controle sobre o chefe do executivo diante de crime de responsabilidade como trata o artigo 52, parágrafo único, onde presidira o julgamento do chefe do executivo, e também julgará o chefe do executivo diante de um crime comum com anuência do legislativo. Outro controle exercido pelo judiciário através de ADIN (ação direta de inconstitucionalidade) propostas por legitimados, o judiciário poderá declarar inconstitucional norma que afronte a constituição e exigir do executivo providências necessárias diante de omissão conforme artigo 103, parágrafo segundo. (PAULO, ALEXANDRINO, 2008, p. 411)

O controle exercido pelo judiciário perante o legislativo vai diretamente em uma das principais atribuições do legislativo que são 1) a edição de normas, o Supremo tribunal federal o órgão máximo do judiciário tem como principal atribuição consagrada na constituição é a defesa da própria constituição e seus preceitos fundamentais. Com isso o Supremo tribunal federal protege a constituição de normas que afronte o texto constitucional através do controle de constitucionalidade conforme artigo 102, inciso l, julgando e declarando inconstitucional leis aprovadas pelo legislativo exercendo um controle de correção.

Esses são os controles usados no sistema de freios e contrapesos consagrado na constituição federal de 1988 que permite que os poderes façam um controle recíproco e fiscalizem a atuação de um dos outros e que nenhum possa ter maior poder que o outro e nem interfira na atuação do outro, onde de acordo com a constituição os poderes devem prezar pela independência e harmonia.

3 Funções típicas e atípicas do Poderes

Os Poderes da república com o princípio da separação dos poderes a constituição definem a cada um dos três órgãos uma função típica como sua função principal, isso se dá por que cada órgão também exerce uma função acessória chamada de função atípica, usada geralmente para atingir sua finalidade.

A distinção entre os poderes não pode ser feita de forma orgânica, rígida. No passado dizia-se: o poder legislativo é aquele que legisla, o judiciário e aquele que julga e etc. Embora, em parte, esse critério não seja errôneo ele é incompleto e impreciso. Isso porque cada poder exerce uma função principal que normalmente lhe dá o nome. (MARTINS, 2017, p.1325)

O poder judiciário por exemplo, tem como função principal (função típica) julgar (aplicar a leis em casos concretos) função jurisdicional etimologicamente já demonstra isso: juris dictio significa dizer o direito. Mas o judiciário também exerce as outras funções de forma secundária, subsidiária, atípica.

Então entendemos que os poderes exercem suas funções principais típicas de sua natureza, mas não obstante exerce funções subsidiárias, atípicas. funções essas de características de outros poderes, que visam na maioria das vezes o exercício da sua atribuição constitucional e em outras para exercer o controle sobre o outro poder.

3.1 Poder Legislativo

O Legislativo possui como funções típicas a de legislar e fiscalizar, o processo legislativo se dá conforme as regras contidas na constituição, podendo dispor sobre todas as matérias de competência da união conforme trata o artigo 48 da constituição e de fiscalizar os atos do poder Executivo tanto da administração direta quanto da administração indireta, através da apreciação das contas fornecidas anualmente pelos órgãos e pelo próprio poder Executivo conforme previsto no artigo 49, 70 e seguintes da constituição, essa fiscalização possui o auxílio do tribunal de contas da união conforme prevê a carta magna em seu artigo 71.

As funções típicas do poder legislativo são de legislar e fiscalizar. No desempenho da função legislativa cabe a ele, obedecida as regras constitucionais do processo legislativo, elaborar normas jurídicas gerais e abstratas. Em cumprimento da função fiscalizadora, cabe ao congresso nacional realizar a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, operacional e patrimonial do poder executivo (CF, art.70), “Fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas casas, os atos do poder executivo, incluindo os da administração indireta (CF, Art.49,X), bem como investigar fato, determinado por meio de criação de comissões parlamentares de inquérito - CPI (CF, art.58,p3°). (PAULO, ALEXANDRINO, 2008, p. 386)

As Funções atípicas do poder legislativo correspondem a administração interna do congresso nacional, onde pode dispor de seu orçamento, criação de cargos públicos nas casas, nomeação e exoneração de servidores, e julgamento deles em processo administrativo conforme artigos 51 e 52 da constituição. Outra função atípica e relevante são os casos já mencionados no controle recíproco entre os poderes, onde o legislativo tem a atribuição de julgar infrações cometidas pelo chefe do executivo e seus ministros e julgar infrações cometidas pelos ministros do judiciário.

O congresso nacional é o órgão que exerce as funções legislativas no âmbito da união,  a constituição de 1988 regulamenta o bicameralismo, onde se divide o poder legislativo em duas casas, a câmara dos deputados que representa o Povo e o senado federal que representa os estados conforme trata a constituição em seus artigos 45 e 46.

3.2 O Poder Executivo

O executivo é um dos poderes da república que tem como principal função a de gerenciar o Estado e representá-los em duas relações internacionais, isso se dá pelo fato do Brasil adotar o presidencialismo como sistema de governo desde a constituição de 1891 até a constituição atual de 1988, que faz com que concentre na figura do Presidente da república a chefia monocrática do poder Executivo, tornando ele o chefe de estado e o chefe de governo. E como falado anteriormente a função típica do poder executivo é a de administrar o estado e representá-lo nas relações internacionais,

A doutrina destaca as funções típicas do executivo como administração do estado através de políticas públicas, administração do patrimônio público, gestão de recursos para o fomento e prestação de serviços públicos entre outras funções relacionadas administração pública, o executivo é o gestor que conduz o Estado, tanto nos interesses público local como os interesses público internacional, tudo isso de acordo com as normas constitucionais e gerais.

O poder executivo tem como função típica, no Brasil, administrar, e como atípicas, legislar e julgar. No caso do Presidente da república, além de administrar, sua função típica é representar o país externamente, já que além de chefe de governo e chefe de estado. (MARTINS, 2017, p.1325)

O Executivo possui importantes funções atípicas e necessárias para uma chefe de estado para tomar medidas urgentes, como o caso de legislar com a edição de medidas provisórias que possuem força normativa imediata, também pode o executivo editar decretos que dão executoriedade as leis criadas pelo legislativo e propor leis através de projetos de lei enviados ao congresso nacional para aprovação conforme artigo 84 e incisos. As funções atípicas do executivo também se dão como no legislativo para a fiel organização e funcionamento dos seus órgãos, através de elaboração de regimentos interno e julgamentos através de processo administrativo de seus respectivos servidores.

3.3 O Poder Judiciário

A função típica do poder judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar aplicando a lei a um caso concreto que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses. O judiciário, porém, como os demais poderes, possui outras funções, denominadas como atípicas, de natureza administrativa e legislativa. 

O Poder judiciário é um dos poderes clássicos previstos pela doutrina e consagrado como poder autônomo e independente de importância crescente no Estado de direito, pois, sua função não consiste somente em administrar a justiça, sendo mais, pois seu mister é ser o verdadeiro guardião da Constituição, com a finalidade de preservar, basicamente, os princípios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornar-se-iam vazios (MORAES, 2017, p. 363). 

As de natureza administrativa por exemplo, concessão de férias aos seus membros e serventuários; prover, na forma prevista na constituição, os cargos de juiz de carreira na respectiva jurisdição. São de natureza legislativa a edição de normas regimentais, pois compete ao judiciário elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.

4 A falta de harmonia entre os Poderes

A anos que não se via uma desarmonia tão frequente como é vista atualmente, artigos tentam explicar o que vem acontecendo, uns falam de polarização política atingindo e politizando o legislativo, outros veem a atuação arbitrária do poder judiciário como o principal problema e há também críticas a incapacidade do poder executivo gerenciar o Estado em consonância com os poderes, e há quem fale na falta de preparo e entendimento dos preceitos harmônicos contidos em nossa carta magna.

Também deve-se esclarecer, a má interpretação do texto constitucional vem causando transtornos e inseguranças, a despeito dos freios e contrapesos, que busca o equilíbrio na relação entre os poderes, onde um possa ser fiscal do outro, o que tem ocorrido é que no exercício desse direito constitucional de fiscalização de um poder sobre o outro, tem se visto é uma quebra de competência e invasão do campo das atribuições acima do limite do razoável. (LUIS, MOREIRA, 2019, p.7)

Essa desarmonia vem causando prejuízos no funcionamento do Estado e consequentemente no seu desenvolvimento, como um País pode desenvolver suas atividades sociais e econômicas com problemas em seus Poderes, onde cada um tem um problema com o outro e não há busca pela harmonia visando o bem de todos.

Todos sabem que cada poder tem sua importância, e se um não está bem os outros são afetados, é uma cadeia, pois o Poder do Estado é um só, divido em funções, e sua harmonia é um dos pilares do princípio da separação dos poderes, a carta magna já previa a situação em que vivemos, e ela impõe que os poderes preservem a sua independência e Harmonia para o bem o Estado e interesse público.

A questão é a quem recorrer quando falta essa harmonia, nossa atual carta magna não previu essa situação atual em que vivemos, será que há a necessidade da volta do poder moderador, e esse poder poderia ser atribuído ao Povo, o único e legitimo detentor do poder do Estado.

4.1 A polarização do Poder Legislativo

O poder legislativo tem como principais atribuições a elaboração de normas e a de fiscalização, ambas atribuições voltadas para o interesse público, o congresso nacional é lotado de deputados federais que representam o povo e do senado federal que representa os Estados conforme texto da constituição em seus artigos 45° e 46°. As atribuições do legislativo é pautado diretamente no interesse público e da sociedade, mas o que tem ocorrido em diversas votações e ações dos congressistas é o contrário disso, o interesse público é muitas vezes deixado de lado e o que se vê e o agir voltado aos interesses pessoais e ideológicos, projetos sendo reprovados apenas por ser proposto por um adversário político, indicando a falta respeito com o interesse público, e deixando claro a disputa política mesmo após as eleições. E legítimo na democracia a discordância em certos pontos, é saudável, mas a discordância em todos os pontos abre o questionamento se o interesse de alguma das partes realmente é o público. 

Os dados demonstram que o Legislativo tem mudado parcialmente todos os projetos propostos pelo poder Executivo como exemplo recente a emenda constitucional 103 que trata de novas regras de previdência social, onde o governo levou uma proposta que objetivava uma economia de R$ 1,2 trilhão e o congresso diminui essa economia para R% 855 bilhões com mudanças no projeto inicial. E conforme levantamento do senado federal 10/01/2020, em 2019 o executivo editou 48 medidas provisórias, um número grande de medidas editadas em comparação aos governos anteriores, e das 48 apenas 13 foram aprovadas e 24 sequer foram analisadas até aquela data, isso corresponde a um índice de apenas 27% das medidas que são consideradas urgentes para o Executivo que são aprovadas pelo Legislativo, outro índice importante a ser destacado é a quantidade de vetos que foram rejeitados conforme dados do congresso nacional chegam a 29%, o que nunca aconteceu com os governos anteriores, sem contar as 58 ações diretas de inconstitucionalidade feitas por partidos políticos contra leis ou atos normativos editados pelo Executivo. Os números demonstram a proporção da falta de harmonia entre o Legislativo e o Executivo que vem causando dificuldades ao executivo que também tem sua parcela de culpa e não consegue administrar o estado como todos esperam. 

O legislativo também tem suas indisposições com o judiciário, atualmente a polarização leva o indivíduo a ver até os órgãos do judiciário como seu adversário político. Isso ocorre inicialmente quando um membro da alta corte do judiciário vem a público comentar sobre sua opinião política, o que não é bem visto tanto pelos congressistas quanto pelos juristas, pois o Judiciário deve privar-se no cumprimento das leis e da constituição e não a Política ou opiniões partidárias. Com isso essas opiniões políticas na visão dos congressistas prejudicam a imparcialidade do Judiciário em duas decisões, isso já acarretou até pedidos de impeachment de ministros do STF por senadores.

4.2 O protagonismo do Poder Judiciário

Na atualidade o que mais se tem visto nos noticiários são as decisões do judiciário, interferindo diretamente na atuação dos outros poderes, ocasionando constantes embates de autoridades que parecem não entender o conceito de harmonia que trata nossa carta magna.

O que temos visto são inúmeros casos onde o poder judiciário se tornando um poder protagonista do estado, agindo de forma autoritária e fora da legalidade comprometendo todo Estado democrático, pois como já dizia nosso saudoso Rui Barbosa “A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela, não há a quem recorrer”.

Esse protagonismo se dá pela expansiva atuação do poder judiciário, que vem crescendo cada vez mais e coloca em risco a legitimidade democrática, pois o poder judiciário não é um órgão onde seus membros não foram escolhidos pelos votos do povo, mas mesmo assim por varias vezes vem a anular decisões políticas dos outros poderes não eivados de ilegalidade, deixando a entender que aquela decisão seria mais um ato político de um poder.

O Poder judiciário não é um órgão eletivo, ou seja seus agentes não foram escolhidos através do voto popular e, ainda assim, possui o poder invalidar atos  dos outros dois poderes, utiliza-se como justificativa para capacidade que um órgão não eletivo como o STF tem de se sobrepor a uma decisão do presidente da republica no ideal estado constitucional democrático. (SIQUEIRA, 2019, p.11)

Todos os poderes da república sabem a importância de um estado Constitucional Democrático, pois em breves palavras democracia visa a soberania popular a vontade da maioria e a constituição assegura os direitos fundamentais em contexto amplo visando não só a maioria, mas também as minorias. E muitas vezes a vontade da maioria e da minoria se divergem gerando assim um dever do estado de dirimir essas divergências, e esse papel é exercido pelo Poder Judiciário pela então Suprema corte a guardiã da nossa constituição, devendo sempre agir de acordo com os preceitos já definidos em nossa carta magna.

Dai surge o atual problema, pois a atual corte age além de suas funções constitucionais, e como já falado o Poder Judiciário não é um órgão eletivo e sendo assim não podem emitir constantemente suas posições políticas, pois sendo uma suprema corte constitucional suas decisões devem ser isentas e imparciais, e o que é mais tem acontecido é o contrario disso, membros da corte constantemente nos jornais e na mídia externando publicamente suas posições políticas acerca de inúmeros assuntos e deixando claro sua posição contraria a um agente politico de outro poder.

A sociedade espera de um órgão julgador sua atividade e decisões voltadas a julgar conforme as lei e não de acordo com suas convicções pessoais o politicas partidárias, e que não se pronuncie constantemente sobre um assunto politico que possa expressar aos outros poderes um evidente perigo a democracia e a separação harmoniosa entre os poderes.

4.3 As Dificuldades e Limitações do Poder Executivo

O Poder Executivo pode até ser visto como um poder de maior relevância perante os outros, pois possui o papel de Chefe Estado e de Governo, mas atualmente o Executivo perdeu a sua força com a evolução da sociedade e das constituições, a sociedade que antes tinha como seu líder, chefe de governo e de estado na figura do Imperador, que concentrava todos os poderes para si agindo por diversas vezes de forma autoritária.

E o inicio dessa mudança ocorreu em 1824 onde D. Pedro ll diferente de seu pai D. Pedro l, limitou-se ao cargo de Chefe de Estado deixando o governo nas mãos de seus ministros.

A primeira constituição brasileira, de 1824, foi a que mais durou em nosso país. Em grande parte, a maneira conciliadora e politica de D. Pedro ll. Diferentemente de seu pai que exercia o poder de forma rígida e autoritária. Pedro ll preferia exercer as funções de chefe de estado, deixando as tarefas de governar aos seus ministros por ele nomeados. Habitualmente, nomeava oposição e situação, alternadamente. Assim governou o Brasil por décadas. (MARTINS, 2017, p.259)

Com a perda de força dos impérios as novas constituições passaram a adotar um sistema presidencialista com a constituição de 1891, com amplos poderes ao Presidente da republica como na constituição de 1937 que designou ao mesmo a função do executivo e legislativo, que marca o início da época ditatorial do Estado. A partir da constituição de 1937 e as novas constituições foram marcadas pela busca constante e valorização dos direitos fundamentais e democracia, dando inicio uma busca ao aperfeiçoamento da tripartição dos Poderes para que o Estado não sofresse mais com os regimes ditatoriais, culminando então na diminuição dos poderes do Poder executivo e o controle reciproco entre os Poderes como podemos ver em nossa atual constituição de 1988.

E o que vemos hoje é um poder executivo totalmente engessado sem qualquer autonomia para agir, sem que tenha qualquer tipo de controle de outro poder. Controle esse legitimo que deve sim ocorrer para evitar medidas arbitrarias de um Poder, mas que vem sendo utilizado de forma não republicana, mas sim com viés ideológico e político.

Dados do congresso nacional mostram que apenas 23% das medidas provisórias editadas pelo governo são recepcionadas pelo congresso, o menor índice de aprovação em comparação aos últimos quatro governos, poderíamos dizer que seria apenas um desalinhamento dos assuntos tratados nas MP’s, mas há outros dados interessantes o Executivo teve cerca de 29% dos seus vetos derrubados pelo congresso chegando ser quatro vezes maior juntando os últimos quatro governos, sem contar as 58 ações diretas de inconstitucionalidades contra o governo e 536 decretos editados.

Esses dados refletem a dificuldade que o Poder executivo possui para gerir o Estado, que está sempre sendo barrado pelo Poder legislativo, sem contar nos atos anulados pelo Poder judiciário.

5 Conclusão

A partir das considerações feitas e da breve análise histórica podemos destacar que a criação da tripartição dos poderes feita por Montesquieu foi um divisor de águas para libertar o povo dos governos autoritários e rígidos, abrindo espaço para a implantação de um Estado democrático e livre de tiranos. A tripartição de poderes foi um marco para o avanço da sociedade atendendo aos anseios da sociedade, que a partir dai passariam a ter voz através de seus representantes com a democracia posteriormente que seria implantada.

Mas nem tudo ocorre como se é planejado, pois a tripartição que antes foi um grande avanço, hoje já possui suas deficiências com as últimas evoluções constitucionais e diversas mudanças sofridas ao longo dos anos. E diante de um controle chamando de Sistema de Freios e Contra pesos que inicia na Inglaterra, e até hoje vem sendo adotada pela nossa Constituição Federal de 1988, um sistema que faz com que os poderes passaram a desempenhar um controle reciproco de um poder sobre o outro permitido pela própria constituição, que seria uma forma de fiscalização para que não haja arbitrariedade de nenhum dos poderes.

Esse mecanismo visa a garantir o equilíbrio e a harmonia entre os poderes, através de um controle legítimo de um poder sobre o outro, dentro dos limites estabelecidos dentro da constituição, não se trata de subordinação de um poder para com o outro, se trata de um mecanismo limitador especificado pela própria constituição. Esse mecanismo é usado atualmente, e com maior escala e muitas vezes sem buscar o teor de sua finalidade, mas para atacar possíveis adversários políticos ideológicos, isso ocorre diante de uma a evolução da sociedade, e polarização da política, a busca da população pelo conhecimento sobre seus direitos individuais e coletivos, e as mídias sociais e a imprensa que elevam os embates em a defesa dos seus interesses.

 É importante destacar que não é só através do sistema de freios e contrapesos que a harmonia entre os poderes é atingida, mas também de outras ações de cada poder que visam tão somente prejudicar o outro poder como um contra-ataque por um ato praticado em desfavor de si. Como um exemplo são as medidas legislativas contra o judiciário que investiga e condena seus membros parlamentares, ou o contra ataque de um presidente de uma casa legislativa que aceita um pedido de impeachment, após a quebra de uma aliança com o poder Executivo entre outras ações que visam tão somente a defesa dos interesses particulares.

 Esse problema vem ocorrendo nos últimos anos, e cada vez se torna visível o quanto vem prejudicando o funcionamento do Estado, o sistema de freios e contra pesos e outras ações vezes vem sendo usado com frequência e de forma indevida por interesses pessoais e de cunho político, e não mais para o que realmente foi criado. Conclui-se, portanto, que a tripartição de poderes e o sistema de freios e contra pesos foi um marco e apresentou soluções para o Estado se livrar de governos autoritários, mas com a evolução da sociedade e da polarização da política verificamos que a tripartição e principalmente o sistema de freios e contra pesos vem tendo suas funções deturpadas e utilizadas como armas contra adversários para o embates políticos e ideológicos deixando o interesse publico de lado, e com isso prejudicando todo o desenvolvimento do Estado.

6 REFERENCIAS

MARTINS, Flavio A. N. J. Curso de Direito Constitucional. São Paulo/SP: Editora Revista dos Tribunais, 24/02/2017.

PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional Descomplicado. Niterio/RJ: Editora Impetus, 2008.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 33° Edição. São Paulo/SP: Editora Atlas, 24/01/2017.

MENDES, G.; GUSTAVO, P.; Curso de Direito Constitucional. 12° Edição. São Paulo/Sp: Editora Saraiva, 28/12/2016.

SIQUEIRA, Maria. O Ativismo Judicial e sua Possível Interferência em Linha Tênue de Separação Entre os Poderes, Revista Âmbito Jurídico, Volume 1°, 10/2019.

FERNANDO, Luiz.  A independência e harmonia entre os poderes: judicialização da política e ativismo judicial no brasil. Volume 1. Trabalho de conclusão de curso – UNIRIO, Rio de Janeiro/RJ, 2018.

LUÍS, J.; MOREIRA, F.  A teoria do “check and balance” e a desarmonia entre os poderes com um olhar especial para o protagonismo atual do poder judiciário. Revista Epistemis Transversalis, Volume 10. Rio de Janeiro/RJ, 2019.

BRASIL, [Constituição Federal (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988, Artigo 49º. 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2019.