RESUMO: Este trabalho consiste na análise das contratações do Estado de Organizações Sociais por meio dos contratos de gestão na execução e gerenciamento da administração dos serviços públicos de saúde para atendimento as necessidades da população na Administração Pública, baseado e amparado em legislações vigentes que regulamentam a terceirização das atividades na Administração pública, quanto as a execução das atividades realizadas pelas Organizações Sociais de Saúde (OSS), que são vinculadas ao modelo de parcerias público privado, como alternativa de gerenciamento, com a utilização de recursos oriundo do Estado. Verificando os riscos e resultados de gerenciamento da contratação de Organização Social de Saúde (OSS) para administração hospitalar através de metas qualitativas e quantitativas, e a abordagem dos mecanismos utilizados de controle, dificuldades e facilidades no gerenciamento de hospitais quanto a execução dos serviços de interesse público.

PALAVRAS-CHAVE: Contratos administrativos. Administração pública. Organizações sociais. Contrato de gestão.

ABSTRACT: This work consists of the analysis of the hiring of Social Organizations, through management contracts, signed by the State, in the execution and management of the administration of public health services to meet the needs of the population. This analysis is based on the legislation in force that regulates the outsourcing of Public Administration activities, with regard to the execution of services provided by Social Health Organizations (OSS), linked to the public-private partnership model, as an alternative management, with the use of resources from the State. It can also be verified, according to the objectives and goals established in the Work Plan, which subsidizes and guides the hiring, the results obtained with the management carried out by the Social Health Organization (OSS), hired by the hospital administration, the achievement of both qualitative and quantitative goals, as well as the approach of the control mechanisms used, their advantages and disadvantages, as well as the legal sanctions that may be applied to the Contractor in case of non-compliance with the initially agreed conditions.

KEYWORDS. Administrative contracts. Public administration. Social organizations. management contract.

SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Histórico. 3. Organizações Sociais. 3.1. Natureza jurídica da contratação. 4. Contrato de gestão 4.1 Vantagens do contrato de gestão. 4.2 Desvantagem do contrato de gestão.  5 Gestão e fiscalização do contrato de gestão. 5.1 Gestor do contrato. 5.2 Fiscalização do contrato. 5.3 Responsabilização. 6. Conclusão 7. Referências

1 INTRODUÇÃO

Na década de 90, o Governo brasileiro em meio à crise econômica, e a necessidade de garantir o atendimento aos direitos constitucionais à população, sendo estes: educação, saúde e assistência social, buscou novas ferramentas de modo a atender a demanda da sociedade, garantindo a execução dos serviços com qualidade, eficiência e melhor forma de utilização do recursos, com isto, iniciou-se a celebração de parcerias com entes privados qualificados para prestação destes serviços, de modo a torná-los mais eficientes e menos burocráticos, dando autonomia para a contratação de mão de obra especializada.

Neste aspecto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 199, prevê a possibilidade de contratação de Instituições privadas de forma complementar ao Sistema Único de Saúde:   

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

A Lei nº 9.637 de 15 de maio de 1998, qualifica como pessoa jurídica sem fins lucrativos para absolvição e execução das atividades fins do Estado, para atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa cientifica, desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, conforme expresso no art. 1º, a saber:

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

O contrato de gestão surge como ferramenta contratual, no qual o Estado disponibiliza o recurso financeiro, e o contratado através de metas estabelecida e prevista no plano de trabalho, descrevendo os critérios e limites para despesas descrita no plano de trabalho, execução e apresentação dos resultados de produtividade e eficiência das metas estabelecidas no lastro contratual, tendo esse respaldo jurídico das partes, no qual prevê garantias e obrigações, e principalmente a responsabilização de não cumprimento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade.

Desta forma, como forma de garantir a eficácia da prestação dos serviços prestados, a Administração pública firma parcerias com entidades privadas para por meio do contrato de gestão, a destinação da execução destes serviços que atende as necessidades de suprir as demandas da saúde pública.

2 HISTÓRICO

No Brasil surgiu a necessidade da reorganização da administração dos hospitais públicos para atendimento da demanda da população, e para que se mantivessem a qualidade dos serviços oferecidos, que eram insuficientes e burocráticos, e que para que oferecessem um serviço de qualidade e atendimento eficiente, era necessária uma gestão eficiente para a utilização de forma adequada dos recursos financeiros, materiais e humanos. Partindo do princípio que a saúde pública é uma garantia fundamental prevista no art. 196, da constituição federal, e dever do Estado garantir mediante a políticas sociais e econômicas a redução de risco de doenças e outros agravos, e instituído no art. 199, § 1º, da CF/88, que as instituições privadas poderão ser contratadas para execução de atividades, tendo preferência pelas entidades sem fins lucrativos.

Na década de 90, o Brasil vivenciava uma crise econômica e de investimentos, os serviços essenciais estavam em uma crescente piora, e por isso a administração pública buscou meios de reduzir gastos de forma que a população não ficasse sem os serviços essenciais assegurados pela Constituição no art. 6º, como saúde, educação e assistência social, e passou-se a discorrer sobre a reforma no qual trouxe para a Administração Pública campos de atuação no terceiro setor.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A gestão das Organizações Sociais de Saúde (OSS) vem apresentando resultados de qualidade, produtividade com a melhor gestão dos recursos, melhor desempenho em relação a administração pública. Para a contratação das Organizações Sociais de Saúde (OSS) a Administração Pública é regulamentada pela Lei nº 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação entidades privadas a execução de atividades previstas nesta lei tais como à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

A administração o setor público faz utilização do setor privado para viabilizar a organização do sistema de saúde, assegurando que a prestação dos serviços oferecidos possui qualidade e igualando o tratamento dos hospitais públicos e privados.

3 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE

As Organizações Sociais de Saúde começam a surgir no Brasil após a reforma do Estado, sendo qualificadas pelo Poder Executivo do Estado para a realização de serviços de saúde, com função social de gestão e provisão, vinculadas ao modelo das parcerias público-privadas, atuando em parceria com o Estado como alternativa de gerenciamento, por meio de contrato de gestão, recebendo recursos do Estado para o cumprimento de suas atividades, para prestação de serviços de interesse público criadas para absorver as atividades do Estado, desta feita, terceirizando a atividade estatal.

O doutrinador Ciro Pereira da Silva (RAMOS, 2001, p. 50) apresenta a seguinte definição ideal da terceirização:

A transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e ganhando competitividade.

Isto exposto, a Administração pública delega a execução das atividades de interesse público para as organizações sociais de saúde (OSS) mostrando-se mais vantajosa sob o aspecto econômico e flexível quanto a contratação de mão de obra qualificada.

3.1 Natureza jurídica da contratação

O contrato de gestão firmado entre as organizações sociais e a administração pública possui natureza jurídica de contratos administrativos, o contrato de gestão submete-se ao regime de direito público.

A Organização Social é uma pessoa jurídica de direito privado que recebe subvenção do Estado através de transferências voluntárias (contrato de gestão ou convênio ou outro mecanismo congênere).

As organizações sociais e suas especificidades relacionadas a atuação e tratos com o Estado e a sociedade, estão dispostos na Lei nº 9.637/98, em seu art. 1º, que disciplina:

Art. 1º, O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Para o doutrinador BANDEIRA DE MELHO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 2008, p.222, conceitua:

As Organizações Sociais não são pessoas da Administração Indireta, são organizações particulares alheias à estrutura governamental com finalidade para desenvolver atividades dos serviços públicos.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2014, Direito administrativo, define Organização Social (2014, p. 580) como:

A qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público.

Sobre Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (2014, p. 584), com base na Lei nº 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/1999, conceitua:

Trata-se de qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.”

O Caderno MARE (Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado), nº caderno 2, 5ª Edição, dispõe sobre Organizações sociais:

Organizações sociais (OS) são um modelo de organização pública não-estatal, destinado a absorver atividades publicizáveis mediante qualificação específica. Trata-se de uma forma de propriedade pública não-estatal, constituída pelas associações civis sem fins lucrativos, que não são propriedade de nenhum indivíduo ou grupo e estão orientadas diretamente para o atendimento do interesse público. As OS são um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade habilitada a receber recursos financeiros e a administrar bens e equipamentos do Estado. O contrato de gestão é o instrumento que regulará as ações das organizações sociais.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, dispõe sobre a contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública, mediante a lei específica de licitação e regras para os contratos a serem realizados. Lei nº 8.666, de 15 de novembro de 1993, nomeada como Lei de Licitações e Contratos, a qual deu início à propagação de contratos no país.

Em 01 de abril de 2021, foi sancionada a Lei nº 14.133, denominada esta Lei de Licitações e Contratos Administrativo, trazendo em suas disposições acerca de licitações e contratos administrativos, com critérios objetivos para verificar a falha por parte da contratante prevendo a responsabilização subsidiaria quanto houver conduta culposa.

O economista britânico Ronald H. Coase, ganhador do prêmio Nobel de Ciências Econômicas em 1991, menciona a importância dos contratos nas organizações que envolve área do Direito, economia e estrutura das organizações, sustentando uma visão estratégica dos contratos buscando melhores resultados desde a demanda de uma aquisição, até o encerramento da contratação. O contrato é um instrumento utilizado para a formalização de contratações que vem sendo utilizado desde a época de Napoleão Bonaparte, porém este instrumento era utilizado apenas para relações de compra e venda mais complexas.

4 CONTRATO DE GESTÃO

O contrato de gestão é um instrumento estabelecido entre Administração Pública e as organizações sociais, no qual possui natureza jurídica de contratos administrativos, com objetivo de garantir a qualidade da prestação dos serviços de saúde a serem oferecidos, de modo a igualar o tratamento dos hospitais públicos e privados, controlando os gastos proporcionar um planejamento e organização na execução serviço.

A celebração do contrato de gestão entre a Organização Social e a Administração Pública firma o compromisso, no qual se define o vínculo pelo Estado e a Organização Social de Saúde, onde o Estado fornece recurso necessário para a realização do serviço, e a Organização Social de Saúde garantir a prestação do serviço de interesse público, estabelecendo metas a serem a cumpridas.

O Contrato de Gestão submete-se ao regime de direito público, determinando o cumprimento e a observação obrigatória dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade quanto a elaboração do contrato de gestão, descrito no o art. 37, caput, e o inciso XXI, da CF/88: 

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

XXI -  ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Relacionado ao contrato de gestão firmado entre Administração pública e Organização Social, VIOLIN, Tarso Cabral, Terceiro setor e as parcerias com a administração Pública, Uma análise crítica, 2006, dispõe que:

Qualificada a entidade como organização social, esta poderá firmar contrato de gestão com o Poder Público qualificador, de comum acordo, para a formação de parceria para fomento e execução de atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

A Lei nº 2.487, de 02 de fevereiro de 1998, estabelece critérios e procedimentos para elaboração, elaboração e acompanhamento dos contratos de gestão. Referente aos objetivos, o art. 4º, § 2, descreve:

Art. 4º O contrato de gestão conterá, sem prejuízo de outras especificações, os seguintes elementos:

§ 2º Os objetivos e metas definidos no contrato de gestão observarão a missão, a visão de futuro e a melhoria do modelo de gestão, estabelecidos no plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional referido no art. 2º deste Decreto.

O Art. 7º, Lei nº 9.637/98, descreve sobre os princípios legais que devem ser seguidos a elaboração do contrato de gestão: “Art. 7 Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos.”

O art. 55, da Lei nº 8.666/93, descreve as cláusulas necessárias e essenciais do contrato de gestão:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1o (VETADO)

§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.

§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.

A Constituição Federal estabelece a autonomia gerencial, orçamentária e financeira, disposta no art. 37, § 8º:

No art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

O Acórdão TCU 3239/2013 - Tribunal de Contas da União. Plenário, menciona que:

WALTON ALENCAR RODRIGUES, 27/11/2013, VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de auditoria operacional a respeito da transferência do gerenciamento de unidades públicas a entidades privadas; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fulcro no art. 250, incisos II e III, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, em: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO “8. Os contratos de gestão devem prever metas, com seus respectivos prazos de execução, bem assim indicadores de qualidade e produtividade, em consonância com o inciso I do art. 7º da Lei 9.637/1998. 9. Os indicadores previstos nos contratos de gestão devem possuir os atributos necessários para garantir a efetividade da avaliação dos resultados alcançados, abrangendo as dimensões necessárias à visão ampla acerca do desempenho da organização social.”

Vários Estados brasileiros possuem contratos de gestão na administração hospitalar e legislações estaduais que as regulamentam. No Estado do Amazonas, a legislação na qual qualifica e regulamenta as Organizações Sociais é a Lei nº 3.900, de 12 de junho de 2013, que: "Dispõe sobre a qualificação de pessoa jurídica de direito privado, com fins não econômicos, como organizações sociais e dá outras providências”.

Um exemplo de sucesso que vale destacar é um contrato de gestão no Estado do Amazonas, sendo este o Contrato de Gestão n° 001/2019, firmado entre a Secretaria do Estado de Saúde – SES e o Instituto Nacional de Desenvolvimento Social e Humano – INDSH, para gerenciamento e operacionalização das ações e execuções dos serviços de saúde do Complexo Hospitalar Zona Norte que compreende as unidades Hospital e Pronto Socorro Delphina Rinaldi Abdel Aziz e UPA Campos Sales 24 Horas.

O Hospital Delphina Rinaldi Abdel Aziz, em março de 2021, foi considerado o 3º maior hospital no Brasil a realizar oferta de leitos de UTI para pacientes com Covid-19, tornando-se hospital de referência ao tratamento a pacientes COVID-19 desde março de 2020. Fonte: Assessoria de Comunicação da Secretaria de Estado de Saúde (SES-AM)

4.1 Vantagens do contrato de gestão

O principal objetivo da Administração Pública com o contrato de gestão é a redução de gastos do poder público, sem perder a qualidade e eficácia dos serviços, com cláusulas contratuais, que permitem que o contratado tenha mais flexibilidade e autonomia para a utilização dos recursos, respeitando os objetivos das metas contratuais, estabelecidos no plano de trabalho.

São inúmeros os benefícios na administração, como podemos citar:

a)     A Organização Social possui autonomia na gestão dos recursos financeiros, materiais e humanos;

b)     Contratação de pessoas qualificadas;

c)      Agilidade nas tomadas de decisões;

d)     Planejamento dos serviços, ampliação ou redução da área assistencial;

e)     Exige a pontualidade, exatidão e confiabilidade dos dados, relação transparente, avaliação qualitativa e quantitativa continua, qualificação e constante aprimoramento dos parceiros;

f)       Prestação de serviços e aquisição insumos, equipamentos, medicamentos, entre outros;

g)     Controle das atividades desenvolvidas, e transparência na gestão dos recursos públicos;

h)     O desempenho da OSS e seu exercício financeiro é verificado periodicamente, podendo qualquer regularidade o tribunal de contas do Estado é comunicado pelos fiscalizadores da execução do contrato, sob responsabilidade solidária.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 2020, pág. 250, definiu sabiamente o princípio constitucional da eficiência como:

O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. A contratação da Organização Social de Saúde é uma forma de aperfeiçoar, desburocratizar, e tornar-se de forma eficaz e célere a gestão do serviço público de saúde, entanto, a administração pública é burocrática sendo um fator limitante, tornando-a lenta e ineficaz.

4.2 Desvantagem do contrato de gestão

Para DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 2001, o contrato de gestão concede autonomia administrativa, financeira e orçamentária, sem autonomia não é possível atingir as metas estabelecidas no contrato.

Para SIQUEIRA, Uma ferramenta gerencial para o setor público o contrato de

Gestão, (p. 9, 2003) as dificuldades devem-se à:

... falta de vontade política dos governantes em implantar uma administração pública coerente com a execução dos objetivos e metas comprometidos com as empresas estatais nesses contratos. Um outro problema é o corporativismo existente entre as entidades estatais que não se abrem às alianças, até mesmo entre seus pares.

Uma das principais desvantagens do contrato de gestão ocorre quando os editais de chamamento não são objetivos referente as suas metas pactuadas, quando não respeitam as necessidades da população no ato da sua elaboração. Associado a isso a falta de gestão na fiscalização para cumprimento das metas pactuadas, configurando-se assim um prejuízo social a necessidade da população. Em síntese, quando não é respeitado o interesse público.

5 GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO

O gestor do contrato distingue-se da atuação do fiscal do contrato, visto que o gestor é o responsável pela execução do lastro contratual por parte da contratada, responsável por coordenar, acompanhar, sendo este o responsável pelas execuções das metas estabelecidas no objeto do contrato, utilizando o recurso de disponibilizado para contratação de mão de obra para execução das metas estabelecidas. Já o fiscal do contrato tem um papel não menos importante que o gestor, pois é o responsável por garantir ao gestor do contrato que as atividades estabelecidas foram executadas de modo eficaz, acompanhando, fiscalizando, examinando checando, emitindo relatório ao gestor com as irregularidades afim de corrigi-las para que obtenha-se eficácia na execução. Vale ressaltar que, independente da relevância dos cargos, estes, deverão respeitar os princípios constitucionais, o da moralidade, da eficiência e da impessoalidade, conforme disposto no caput do art. 37 da CF/88.

5.1 Gestor do contrato

O gestor do contrato é responsável pela execução do objeto do contrato, fazendo o acompanhamento do desenvolvimento e controle efetivo e rigoroso, tendo responsabilidade pelos resultados, observando o cumprimento de metas previstas no instrumento contratual, verificando as especificações, prazos de entrega, respeitando os prazos de início e término, e cobertos pela vigência do contrato.

Há dois tipos de gestor de contrato, o gestor do contratante, sendo este por parte da administração pública, e o gestor do contratado, sendo este por parte da Organização Social.

A Lei nº 13.019/2014, descreve o gestor do contrato por parte da Administração Pública, conforme art. 2º, VI: 

Art. 2º (...)

VI - gestor: agente público responsável pela gestão da parceria celebrada por meio de termo de colaboração ou termo de fomento, designado por oficial de comunicação, com poderes de controle e fiscalização.

Art. 61, das obrigações do gestor:

Art. 61. São OBRIGAÇÕES do gestor:

I - acompanhar e fiscalizar a execução da parceria;

II - informar ao seu superior hierárquico a existência de fatos que comprometam ou possam comprometer as atividades ou metas da parceria e de indícios de irregularidades na gestão dos recursos, bem como as providências adotadas ou que serão adotadas para sanar os problemas detectados;

IV - emitir parecer técnico conclusivo de análise da prestação de contas final, levando em consideração o conteúdo do relatório técnico de monitoramento e avaliação de que trata o art. 59;

V - disponibilizar materiais e equipamentos tecnológicos necessários às atividades de monitoramento e avaliação.

O Gestor do contratado, é o gestor executante, o art. 40, I, da instrução normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, menciona a competência do gestor:

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:

I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros;

O art. .66 da Lei nº 8.666/93, menciona da execução da prestação do serviço:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

O gestor do contratante é o responsável por fiscalizar a execução da contratante, garantido a plena execução do serviço por parte do contratado, e o gestor do contratado busca a eficiência e a eficácia na execução dos serviços, gerenciamento das atividades e metas estipuladas na relação contratual.

5.2 Fiscalização do contrato

O fiscalizador do contrato é responsável de garantir a execução do serviço vinculando sua responsabilização quanto a execução do objeto contratual. As atividades do fiscal do contrato são fundamentais, garantindo a eficiência e a execução contratual, visto como figura principal, como elo entre o contratado e contratante.

O papel do fiscal do contrato está definido e descrito no art. 40, II, da Instrução Normativa nº 05/2017:

Art. 40...

II – Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata inciso V deste artigo;

Dentre as atividades desenvolvidas pelo fiscal dos contratos são as de examinar, verificar, inspecionar, acompanhar, apontar irregularidade ao gestor do contrato, fiscalização diária, medições, emissão de parecer e atesto de nota fiscal, ressaltando a importância das fiscalizações para que possam garantir execução dos serviços prestados com qualidade.

5.3 Responsabilização

A responsabilização surge quando ocorre o descumprimento das normas e cláusulas firmadas no contrato de gestão. Os responsáveis da Organização Social de Saúde poderão responder solidariamente ou individualmente por danos ou prejuízos.  Em caso de desqualificação, a Organização Social deverá reverter os bens permitidos e os valores entregues, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, como previsto no art. 16 da Lei nº 9.637/98:

Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.

§ 1º A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

§ 2º A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

O Art. 927, parágrafo único, Código Civil/2002, reconhece a teoria do risco:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O Art. 37, § 6, da CF/88;

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O Art. 70, e parágrafo único, da CF/88;

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A Lei nº 8.112/90, descritos no art. 127, prevê as penalidades disciplinares a serem aplicadas:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 71, prevê que:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Vale ressaltar que a omissão quanto a atuação poderá ocasionar a responsabilização do fiscal por culpa in vigilando, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Lei nº 4.657/42, em seu art. 3º, destaca “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Deste modo, gestores, fiscalizadores, detentores do contrato ao praticarem atos em desacordo aos preceitos legais e regulamentares, estão estes, sujeitos a penalidades administrativas e cíveis.

6 CONCLUSÃO

Observando todo o exposto, este trabalho buscou apresentar a ferramenta utilizada pelo Estado por meio do contrato de gestão, a contratação de empresas terceirizadas denominadas Organizações Sociais, no qual que vem para qualificar o serviço público dando agilidade as demandas imediatas e necessárias para a gestão e execução dos serviços de saúde, educação e assistência social, não permitindo assim a desídia dos órgãos públicos frente necessidades da população, atendendo o princípio constitucional, onde a saúde é direito de todos e dever do Estado garantir através das políticas econômicas e sociais, esta contratação também deverá atender os princípios da legalidade e de publicidade a que se  deve a administração pública.

Os recursos recebido pelas Organizações Sociais através de contrato de gestão, são oriundos do poder públicos para absorção das atividades fins, atividades esta descritas no objeto do contrato tendo seus detalhamento feito no plano de trabalho, nos quais definem as metas, indicadores quantitativo e qualitativo.

A Organização Social realiza mensalmente a prestação de contas, para demonstrar ao Estado e a população a transparência nos gastos do recursos, enviando relatórios de execução, demonstrativos financeiros, e documento comprobatórios da utilização adequada deste recurso, assim como contratação de profissionais especializado, matéria prima e demais serviços, sendo este, passível de glosa mediante ao não cumprimento das metas, e a utilização financeira indevida.

Portanto, vale ressaltar que existe várias bases legais para contratação das organizações sociais, assim como, para execução dos serviços, fiscalização do contratante e contratado, monitoração, e prestação de contas dos recursos financeiros, ressaltando que é de suma importância a fiscalização dos órgãos de controle.

Por fim, a administração pública busca na terceirização dos serviços, meios para desburocratizar, otimizar, reduzir custo, melhoria principalmente da qualidade dos serviços oferecidos. É notável que é um cenário comum nos Estados brasileiros a terceirização das atividades fins do serviço público, não só na área da saúde, mas atividades diversas, e que é essencial o investimento de mão de obra qualificada, demonstrando que mesmo realizando a contratação da terceirização é necessário o investimento em matéria prima, mão de obra, profissionais especializados e capacitados e fiscalização da execução.

7 REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Eurico de Andrade, ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev6.htm.

BRESSER Pereira LC. Gestão do setor público: estratégia e estrutura para um novo Estado. In: Bresser Pereira LC, Spink P, organizadores. Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. 4ª ed. Rio de Janeiro, 2001. p. 21-38.

Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988.

Decreto nº 2.487, de 2 de fevereiro de 1998. Qualificação de entidades como organizações sociais.

Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. As novas regras para os servidores públicos, 2001. Disponível em: http://publicações.fundap.sp.gov.br/cadernos/cad22/dados/projeto.pdf>.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

Instrução normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Diretrizes do procedimentos de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998. Qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.

Manual de gestor de contratos, 2017, disponível em: https://www10.trf2.jus.br/ai/wp-content/uploads/sites/3/2017/05/manual-do-gestor-de-contratos.pdf.

Manual de Orientações para Contratação de Serviços no Sistema Único de Saúde, 2007, disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/manual_orientacoes_contratacao_servicos_sus.pdf.

MARE (Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado), Organizações Sociais, Caderno 2, 5º Edição,1998, disponível em: http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/cadernosmare/caderno02.pdf

MISOCZKY, Maria Ceci; BORDIN, Ronaldo. Gestão Local em Saúde: Práticas e Reflexões. Porto Alegre: Dacada Editora, 2004

Rachel Zolet, O contrato de gestão entre o poder público e organizações sociais como instrumento de fuga do regime jurídico administrativo, 2011, disponível em: https://jus.com.br/artigos/18550/o-contrato-de-gestao-entre-o-poder-publico-e-organizacoes-sociais-como-instrumento-de-fuga-do-regime-juridico-administrativo.

Revista Eletrônica de contabilidade, planejamento estratégico organizacional, Volume I, nº 2 Dez/2004-Fev/2005. Disponível em: https://periodicos.ufsm.br/contabilidade/article/view/107.

SILVEIRA, Adriano Dutra, Gestão de Risco da Terceirização, 2ª Ed. Badejo Editorial, 2017.

Sistema de Gestão de Contratos – SGC, Manual do Fiscal e Gestor do Contrato, Versão 2021, disponível em: http://www.sefaz.am.gov.br