ANDRÉIA AYRES  ^[1]

(orientadora)

RESUMO: Este artigo, tem como objetivo demonstrar a importância do poder familiar perante os casos de dissolução matrimonial, salientando assim, as falhas do poder judiciário Brasileiro perante a aplicação da lei. A guarda compartilhada passou a ser obrigatória, visando preservar o vínculo de afetividade dos envolvidos, prevalecendo mesmo que em lares distintos o bem estar da prole. A lei 12.318/2010, veio para resguardar os direitos e deveres ao menor, estabelecendo obrigações aos ambos genitores. Sendo de suma importância compreender as modificações ocorridas na entidade familiar diante dos novos modelos de família, que passou a ser constituído através da agregação de pessoas, não estabelecendo critérios que a defina, portanto, a mulher passa a ter os mesmos direitos e obrigações que os homens, deixando de existir a hierarquia, e os filhos tendo os mesmos direitos independente da origem de sua concepção.  Essa pesquisa foi realizada, com base em estudos bibliográficos, de forma descritiva e qualitativa, trazendo meios que demonstre a eficiência e a eficácia da guarda compartilhada.

Palavras-chave: família, alienação parental, guarda compartilhada, princípios, poder.

1.INTRODUÇÃO

Em décadas anteriores, a família prevalecia de um modelo de sociedade fundiária, patriarcal, hierarquizada, fortemente marcada pelo cristianismo, por acreditar que apenas através da união matrimonial uma família poderia ser constituída. A carta Magna foi responsável em trazer relevantes alterações ao anterior código civil de 1916, desvinculando então o modelo antigo, baseado somente no casamento, sexo e procriação, trazendo assim uma nova concepção gerada pelos valores da afetividade de amor e desejo entre os parceiros.

Desta forma, a jurisprudência e a doutrina exercem o poder de conhecimento perante os princípios constitucionais que estão implícitos como regentes da família, mais conhecidos como princípios gerais e fundamentais para a formação, bem estar e a preservação do interesse do menor envolvido.

Tendo em vista que, a preservação do poder familiar é de fato primordial para o desenvolvimento e formação da prole, a constituição federal, traz em seus artigos 227 e 229 deveres e responsabilidades que devem ser exercidas em detrimento daquele menor, buscando a melhor solução a ser decidida para cada caso de forma que o regime aplicado traga benefícios para a vida da criança que se encontra em situação de fragilidade.

Para se determinar qual o melhor regime a ser aplicado, deve ser considerado fatores que prevaleça os interesses do menor. Nos casos de dissolução de matrimônio a guarda compartilhada passou a ser considerada obrigatória, por ser de fato eficaz, pois visa buscar a união entre ambos os genitores, contribuindo na formação psicossocial.

Ou seja, o regime de guarda compartilhada tem por objetivo inibir que ocorra a alienação parental, causada por um conjunto de fatores negativos,  praticados por um ou ambos genitores, por motivos diversos, como inconformismo, insatisfação e/ou até mesmo vingança, com o intuito de denegrir a imagem do outro guardião, utilizando da fragilidade do menor, apresentando situações e fatos que induza o a prole a ter uma visão que não condiz com a realidade,  passando o menor a repudiar e ignorar a convivência familiar.

A Lei 12.318, criada no ano de 2010, dispõe sobre a alienação parental, tendo como principal objetivo identificar os casos e aplicar as sanções cabíveis com urgência, a fim de coibir que crianças e adolescentes sejam vítimas desta situação.

O intuito da criação deste artigo, ocorreu pelo desejo de demonstrar a importância do poder familiar perante os casos de alienação parental, apresentando meios que podem ser propostos como forma de inibir tais tipos de abuso.

A realização do estudo, ocorreu através de uso de pesquisa bibliográfica, com meios subjetivos e qualitativos. Assim sendo, no primeiro capítulo será abordado sobre a entidade familiar, seus princípios e a importância do poder familiar, no segundo capitulo, será tratado sobre a guarda, critérios para a aplicabilidade, suas espécies e a importância da figura materna e paterna, e por fim no terceiro capitulo se explanará sobre a síndrome da alienação parental, quais são seus critérios de identificação e mencionar o que a Legislação Brasileira entende por alienação parental.

2. MODIFICAÇÕES NA ENTIDADE FAMILIAR

A entidade familiar é um dos direitos que ao decorrer dos tempos sempre sofreu constante atualização, tendo em destaque a promulgação da carta Magna de 1988, considerado então um marco revolucionário ao anterior código civil de 1916, por trazer modificações no que diz respeito à constituição familiar, antes de sua alteração, a família somente era reconhecida perante a sociedade, quando houvesse a existência do matrimônio, considerado um vínculo indissolúvel, onde os casais se mantinham casados independente do bem estar, a fim de não sofrerem com as discriminações do estado civil perante a sociedade, assim considerado um modelo patriarcal (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

O atual código civil passou a considerar a família como um modelo Socioafetivo, se abstendo do modelo antigo, onde prevalecia o cunho econômico e religioso, portanto, com as modificações, a família passou a ser constituídas a partir dos valores de afetividade, estabelecendo deveres e obrigações perante ambos envolvidos. Dessa maneira, deve ser respeitado e reconhecido como família, qualquer entidade que por desejo de permanecer juntos, se agregam, independentemente da natureza do gênero e da sua legitimação (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

Segundo Paulo Lobo: (2009, P.08)

A)        a proteção do Estado Alcança, qualquer entidade familiar sem restrições;

B)        a família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direito e  obrigações;

C)        os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes;

D)        a natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológicas e não biológicas;

E)      consuma-se se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos;

F)      reafirmar-se a liberdade de construir, manter e extinguir entidade familiar, e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal;

G)      a família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros.   

Dessa forma, a família passa a ter seus direitos assegurados pelo Estado, pois de fato é responsável por constituir e formar uma sociedade. Ou seja, o Estado tem o dever de zelar pela manutenção, desenvolvimento como também pelos casos de dissolução de entidade familiar (FIGUEIREDO, Fabio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios, 2014).

Vale destacar que, diante dos casos de destituição da entidade familiar, é dever dos pais, assegurar aos filhos os cuidados necessários, prezando pela saúde, segurança e bem estar, de forma que a dissolução não interfira na convivência familiar. Portanto, caso seja identificado litigio entre os cônjuges, cabe ao judiciário aplicar as sanções cabíveis, prevalecendo o melhor interesse ao menor que se encontra em situação de vulnerabilidade (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

3     PRINCÍPIOS DA FAMÍLIA

A criação dos princípios se deu através das necessidades em que surgiram após as diversas modificações na entidade familiar, visando de fato estabelecer normas e deveres ao ordenamento jurídico, tornando-os como base fundamental para a proteção dos direitos humanos.  (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

Na visão de Maluf, Carlos Alberto Dabus (2021)

 Pode se concluir, desta forma que os princípios constitucionais representam um alicerce normativo, cuja aplicação representou uma forma diferente de aplicar a lei, de pensar o direito. Tendo em vista a prevalência dos direitos humanos, o conhecimento de que o homem é o detentor de uma dignidade intrínseca e de direitos subjetivos de personalidade, fez aumentar a amplitude dos valores merecedores de tutela legal. Amplíssima esfera de abrangência detêm os direitos de família, cujos princípios constitucionais embasam desde a concepção, passando pela manutenção, administração e extinção da composição familiar.” ¹²⁹

 Desta forma, é de suma importância evidenciar as espécies dos princípios regentes do direito da família, fundamentados na doutrina e na jurisprudência, apresentando seus conceitos, com objetivo em facilitar o entendimento quanto as normas regentes do direito familiar. (GAGLIANO, Pablo Stolze, 2012)

3.1 PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA.

Tem como finalidade resguardar e garantir ao cidadão o reconhecimento como titular de seus direitos e obrigações perante a sociedade, previsto na legislação brasileira no o Art. 1°, III da Constituição Federal de 1988, a mulher e o homem passam a ter os mesmos direitos, perante a constituição da família, e os filhos passam a ter igualdade, independentemente da sua origem, e do seu núcleo familiar (CARVALHO, Dimas Messias De, 2020).

3.2PRINCIPIO DA AFETIVIDADE

Este princípio tem o intuito de resguardar a dignidade dos envolvidos, de modo que, o laço de afetividade seja fator essencial para a constituição da família, fazendo com que a mesma passe a ser reconhecida independente de consanguinidade, ou seja, o modelo de família patriarcal deixa de existir.

Daniella Velloso Pereira e Maria Flavia Cardoso Máximo, ressaltam que, ‘’já não se admite o direito de família sem o afeto. Se antes o vínculo biológico possuía maior valor, atualmente o afeto permeou as divisas do direito e rompeu antigos paradigmas, alicerçando o conceito família ¹²³. (CARVALHO, Dimas Messias De, 2020).

Em virtude dos fatos mencionados, não se classifica a família por laços sanguíneos e sim pelo afeto, amor e carinho, assegurando principalmente as crianças e adolescentes que são considerados vulneráveis (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

3.3PRINCIPIO DA LIBERDADE

Considerado como um dos mais importantes no direito da família, tem o poder de vedar, qualquer imposição que ocorrer perante a constituição familiar. Diante disto, todos tem o direito de escolher com quem partilhar a vida, independente de raça, religião, cor ou classe econômica, de forma que preserve a dignidade da pessoa humana (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

3.4 PRINCIPIO DO PLURALISMO FAMILIAR

A Constituição da República, menciona em seu artigo 226, §§ 3°e 4°, que a família pode ser constituída de várias formas, devendo ser reconhecida pela a existência do vínculo entre o homem e a mulher, ou monoparentais, quando se dá apenas por um de seus pais ou descendentes.  Dessa forma, o núcleo familiar pode ser constituído por livre escolha, não existindo definição para a concepção da família (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

3.5 PRINCIPIO DA IGUALDADE JURIDICA DOS CONJUGES E COMPANHEIROS

Este princípio tem como fator primordial, proteger os direitos adquiridos pela mulher após as modificações ocorridas na constituição de 1988. Visando resguardar os direitos equiparados conquistados, tornando a mulher livre para tomar decisões, nos fatores conjugais e econômicos, de modo que a hierarquia seja findada.

Lembra-nos o culto professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, que:

“O sexo sempre foi um fator de discriminação. O sexo feminino sempre esteve inferiorizado na ordem jurídica, e só mais recentemente vem ele, as duras penas, conquistando posição paritária, na vida social e jurídica do homem. A constituição como vimos, deu largo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres”. (Gagliano, Pablo Stolze, 2012)

E, de fato, a busca dessa igualdade torna-se imperiosa, quando consideramos o novo contexto social em que está inserida a mulher brasileira, segundo dados do IBGE:

“O crescimento da participação das mulheres no mercado de trabalho pode ter ocasionado mudanças na estrutura das famílias brasileiras, como mostra dados da Síntese dos Indicadores Sociais divulgados nesta quarta-feira pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE).

Entre 1995 e 2005 o número de famílias, chefiadas por mulheres cresceu 35% passando de 22,9%, em 1995, para 30,6%, em 2005. O maior crescimento aconteceu em Santa Catarina (64,1%) e Mato Grosso (58,8%).

 Esse aumento vem ocorrendo mesmo nas famílias onde a presença do marido, analisa o IBGE. No ano passado, do total das famílias para parentesco em 28,3% a chefia era feminina, em 18, 5% desse universo as mulheres eram chefes, apesar da presença do marido. Em 1995, essa proporção era de 3,5%.

O indicador aponta não somente para mudanças culturais e de papeis no âmbito da família, como reflete a ideia da chefia “compartilhada”, isto é, uma maior responsabilidade do casal como a família, avalia o instituto.

Em 2005, a população economicamente ativa (PEA) somava 96 milhões de pessoas, das quais 56,4% eram homens e 43,6%, mulheres. Observou-se que nos últimos 10 anos a distribuição da PEA por sexo, sofreu uma acentuada mudança, com a redução da participação masculina e aumento da feminina em 3,2% pontos percentuais. A concentração da população na região metropolitana de São Paulo é outro dado de destaque do estudo, já que, no passado, 10,5% dos brasileiros (ou 19,4 milhões pessoas) viviam nessa área. (Gagliano, Pablo Stolze, 2012)

Portanto, este principio visa resguardar o direito a igualdade de direitos e normas entre os homens e as mulheres. Os dados apresentados do IBGE, é relevante ao apresentar o grande avanço alcançado da isonomia de direitos. (GAGLIANO, Pablo Stolze, 2012)

3.6 PRINCIPIO DA IGUALDADE E ISONOMIA DOS FILHOS

Visando assegurar os direitos por igual perante os filhos, de forma que não ocorra a discriminação daqueles que não foram gerados ou estejam sobre o mesmo núcleo familiar, resguardando os direitos que assim lhe são propostos. Mediante o contexto, este princípio deve ser proposto com a finalidade de proteger a tutela do filho, prevalecendo o vínculo de afetividade. (CARVALHO, Dimas Messias De, 2020).

3.7 PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA OU DO ADOLESCENTE

É de suma importância, evidenciar este princípio, por se tratar da proteção do menor que se encontra em situação de fragilidade, devendo ser aplicado com maestria, de forma em que garanta e resguarde a dignidade e o bem estar do menor.

O Art.227, caput, relata que o dever de cuidado dispensado à criança e ao adolescente pela família, sociedade ou Estado assegura com absoluta prioridade a efetivação de seus direitos fundamentais, entre eles o direito à dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar. ¹²⁶ (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

Diante os casos de divórcios, os pais tem o dever de cuidado, tanto físico como moral, de modo que o menor disponha de todo suporte necessário para que assim, sua formação e desenvolvimento ocorram de forma saudável (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

4     A IMPORTANCIA DO PODER FAMILIAR

O poder familiar é regido por direitos e deveres, tendo por objetivo a constituição de uma sociedade pautada sobre valores e princípios, considerado então irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, de modo que, os pais e os tutores, tenha total responsabilidade perante a vida do menor (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

Segundo Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno (2022, P.16), partindo dos artigos 227 e 229 da Constituição Federal, o conteúdo do poder familiar está no dever dos pais de assistir, criar e educar seus filhos menores, assegurando-lhes o direito à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, a cultura, dignidade, ao respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária.

Para uma boa formação, toda criança e/ou adolescente deve ser representado por seus genitores até a idade 16 anos, e assistidos até a maior idade, necessitando de cuidados e planejamento familiar. Sendo de fundamental importância que o mesmo, seja exercido com maestria e cautela, prezando pelo desenvolvimento físico, psicológico, resguardando patrimônios, de modo que a integridade daquele menor seja preservada (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

            Para Rodrigo da Cunha Pereira:

Independente da convivência ou relacionamento dos pais, a eles cabe a responsabilidade pela criação e educação dos filhos, pois é inconcebível a ideia de que o divórcio ou termino da relação dos genitores acarrete o fim da convivência entre os filhos e seus pais. ¹³⁵ (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

A legislação Brasileira, prevê que é direito e dever manter a convivência familiar, mesmo não residindo no mesmo lar.  A lei 11.112 de 13 de maio de 2005, foi criada para assegurar os direitos ao genitor, e aqueles que tenham afetividade e afinidade por aquele menor, resguardando-lhe a existência do núcleo familiar, mediante os casos, onde decorre de dissolução do matrimônio, portanto, as visitas são consideradas fator primordial para contribuir na criação e manutenção dos cuidados com a prole, buscando evitar que ocorra o distanciamento daquele menor, a exclusão total do convívio e consequentemente o abandono afetivo. (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

Na visão de Silva, Alan Minas Ribeiro da (2014) Crianças que são abandonadas ou descuidadas por pais irresponsáveis, despreparados ou negligentes estão flagrantes em situação de desproteção, o que enseja tutela estatal. O estado então, age e, em beneficio dessas crianças, as encaminha para locais protetivos, longe dos pais abandônicos, onde inclusive, depois poderão ser adotadas, ou seja, terão elas a chance de encontrar uma família substituta que as escolha e lhes ofereça o suporte emocional de que precisam para crescer em paz.⁶³

O Estado, tem o dever de fiscalizar e aplicar sanções de punibilidades, tendo elas a finalidade de reparar os danos provocados por aqueles genitores negligentes, que esteja em desconformidade com a suas obrigações. Desta forma, o genitor guardião, que por omissão deixar de proporcionar o convívio familiar, causando o abandono afetivo, estará passivo de sofrer sanções (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

5     A GUARDA E A SUA DEFINIÇÃO PARA A APLICABILIDADE

A guarda é de responsabilidade do poder familiar, tendo como dever e obrigação do guardião, zelar e contribuir nos cuidados a saúde, educação e segurança, de forma que a integridade física e psicológica esteja resguardada, prezando pelo melhor interesse da criança ou adolescente (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

Portanto, para determinar a escolha do regime de guarda a ser aplicado nos casos de dissolução de matrimônio, deve-se considerar o que é melhor para a vida e bem estar do menor que se encontra em situação de fragilidade. A guarda unilateral foi bastante aplicada no Brasil, mas com o advento da lei 11.698/2008 passou a ser revista, por se tratar de um regime onde apenas um dos genitores usufruí da companhia do filho, tornando o convívio restrito, onde em alguns casos era fixado como forma de “punir” o causador da separação, sendo assim, esse regime passou a ser estabelecido apenas quando identificados critérios que impossibilitem a fixação da guarda compartilhada. (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022, P.22).

Conforme o entendimento de (FIGUEIREDO, ALEXANDRIDIS, 2014). A guarda do menor, diante da dissolução da relação conjugal, como visto, deve atender o melhor interesse da criança, podendo ser buscada a fixação da guarda compartilhada ³⁹. Como bem pontua o professor Caio Mario Da Silva Pereira:

Merece destaque nesse momento de redefinição das responsabilidades maternas e paternas a possibilidade de se pactuar entre os genitores a “Guarda compartilhada” como solução oportuna e coerente na convivência dos pais com os filhos na Separação e no Divorcio. Embora a criança tenha o referencial de uma residência principal, fica a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas. A intervenção do magistrado se dará apenas com o objetivo de homologar as condições pactuadas, ouvido o Ministério Público. Consciente de suas responsabilidades quanto ao desenvolvimento dos filhos, esta forma de guarda incentiva o continuo acompanhamento de suas vidas ^40. (FIGUEIREDO, Fabio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios, 2014).

Tal situação, contudo, não se mostra das mais simples, esclarece o professor Silvio De Salvo Venosa: (FIGUEIREDO, Fabio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios, 2014).

Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor a guarda compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda não atingiu sua plena evolução. Há os que defenderam ser plenamente possível essa divisão de atribuições ao pai e à mãe na guarda concomitante do menor. A questão da guarda, porém, nesse aspecto, as pessoas que vivam em locais separados não é de fácil deslinde. Dependera muito do perfil do psicólogo, social e cultural dos pais, além do grau de fricção que reina entre eles após a separação^41. (FIGUEIREDO, Fabio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios, 2014).

Com as alterações ocorridas, os doutrinadores entendem que o regime de Guarda compartilhada facilita o convívio entre ambos os genitores, podendo ser uma medida de solução para evitar que ocorra possíveis danos psicológicos a vítima. (RAMOS, Patricia Pimentel De Oliveira Chambers, 2016).

Mediante o contexto, podemos observar a importância de ter uma equipe multidisciplinar na área de psicologia para atuar perante os casos de definição de guarda, onde são capazes de contribuir nas soluções dos conflitos familiares. (FARIAS, Cristiano Chaves de, 2016).

5.1 ESPÉCIES DE GUARDA

O novo código Civil, trouxe algumas alterações nos modelos de espécies de regimes de guardas, onde ambos os genitores passam a ter obrigações em zelar, cuidar e fiscalizar aqueles que se encontram em situação de vulnerabilidade. (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

5.1.1    GUARDA COMPARTILHADA

A Lei, 13.058 de 22 de dezembro de 2014, foi criada para estabelecer critérios sobre a aplicabilidade da guarda compartilhada, tornando-se uma regra,  tendo como principal objetivo inserir a figura materna e paterna na criação daquele menor, determinando que ambos genitores contribuam, com as  responsabilidades, não só juridicamente, quando se trata da responsabilidade sobre os alimentos, mas fisicamente, prezando pela afetividade e convívio com ambos genitores, devendo ser considerado fator importante para o desenvolvimento e formação do menor, essa inserção deve prezar pelo bem estar, saúde e segurança,  além disso, as decisões quanto as obrigações devem ser realizadas em comum acordo de forma equilibrada, excluindo as desavenças e motivos que levaram  para o fim da dissolução do matrimônio (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

Diante de tal fato, são impostos alguns requisitos para a guarda compartilhada, sendo elas, a comprovação de paternidade, a comprovação de que esteja apto para tal situação e a manifestação de vontade para se obter da guarda. Caso ambos os genitores possuam esses requisitos, a guarda poderá ser definida de forma consensual, ou por meio de uma ação judicial. Entretanto, quando não houver entendimento entre as partes, caberá o magistrado decidir o que é melhor para o interesse do menor. (RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers, 2016).

Rolf Madaleno (2022. P 23)

É a partilha da guarda jurídica, da autoridade de pai, que não se esvai pela perda da companhia do filho e em troca das visitas decorrentes da separação dos pais, contudo, para que a guarda conjunta, física ou legal tenham resultados positivos faz-se imprescindível a sincera cooperação dos pais, empenhados em transformarem suas desavenças pessoas em um conjunto de atividades voltadas a atribuir estabilidade emocional e sólida formação social e educacional dos filhos. (RAMOS, Patricia Pimentel De Oliveira Chambers; ROLF Madaleno – 2022, P. 23)

Caso seja identificado que aquele genitor que obtém a guarda esteja agindo em desconformidade, colocando a saúde, segurança ou o bem estar daquele menor, em situação de risco, poderá ser considerado fatores relevantes para o impedimento da guarda compartilhada. (RAMOS, Patricia Pimentel De Oliveira Chambers, 2016).

5.1.2    GUARDA UNILATERAL

A aplicação desse modelo de regime designa apenas um dos genitores a posse sobre a guarda do menor, de forma que o mesmo seja representado e assistido até completar a maior idade (18 anos), onde, é de dever do responsável obter-se de disponibilidade para zelar, contribuindo na educação, saúde e segurança, transmitindo princípios e valores, de forma que, a sua integridade física, mental, e psíquica seja preservada. Portanto, ao não guardião cabe a responsabilidade mediante aos cuidados, podendo e tendo como obrigação fiscalizar e interferir em decisões referentes ao que diz respeito o menor, respeitando os limites estabelecidos e os fatos causadores, que levaram para a decisão da aplicação deste regime, não podendo o detentor da guarda, restringir o poder familiar, por questões pessoais, sendo passivo de sofrer sanções (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

Como diz Paulo Lobo:

“Nenhum fator é decisivo para determinar a escolha do melhor guardião, mas certamente viabiliza o melhor interesse do menor, a permanência com o genitor que melhor se adaptar a rotina da criança e zelar pela sua manutenção. ^1116.(MALUF, Carlos Alberto Dabus).

Para os casos identificados, onde algum dos genitores não possuam interesse, ou sejam considerados inaptos para os cuidados necessários perante aquele vulnerável, a guarda poderá ter a posse transferida a um terceiro, independente de consanguinidades, mas que preze pelo vinculo de afetividade com o menor (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017).

6     A IMPORTANCIA DA FIGURA MATERNA E PATERNA

Para um bom desenvolvimento, formação psicossocial e física de uma criança/adolescente, a figura dos pais é primordial, pois de fato, necessitam de cuidados e atenção. Os genitores não residir no mesmo lar, não os afasta perante as responsabilidades, devendo se fazer presente, dedicando-se com as tarefas e cuidados diários, onde ambos têm como dever resguardar seus filhos, transmitindo princípios e valores, prezando sempre pela integridade do menor. Para os casos em que exista desavenças pessoais, o diálogo e o respeito entre os genitores deve-se prevalecer de maneira cautelosa (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

Segundo Katia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel:

Podemos conceituar a convivência familiar como o direito fundamental de toda pessoa humana de viver junto a família de origem, em ambiente de afeto e de cuidados mútuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoa em formação. ⁵⁵ (CARVALHO, Dimas Messias De, 2017)

Tendo em vista a importância do convívio com os pais, a lei 12.962 de 2014 alterou o art. 19 do ECA, onde expõe que deve prevalecer mesmo diante da hipótese de privação de liberdade o direito a convivência com os pais, podendo elas serem realizadas através de visitas periódicas supervisionadas pelo guardião, ou através de acolhimento institucional, onde o órgão fiscalizador é responsável em tutelar, sendo assim, podendo ocorrer independente de permissão judicial. (LÔBO, Paulo, 2015).

Portanto ter a presença da figura paterna e materna, mesmo que em lares separados, torna-se fator relevante para evitar que ocorra ausência do afeto e possíveis transtornos que podem vir a ser causados pelo abandono. A lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, trouxe modificações aos artigos 1583, 1584, 1585 e 1634, de modo que visa aplicar o regime de guarda compartilhada, nos casos de dissolução de matrimonio, para que ambos genitores, tenham participação na criação do menor (CARVALHO, Dimas Messias De, 2020).

7     SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

O professor de psiquiatria da universidade da Columbia, Richard Gardner, foi o grande responsável por apresentar o primeiro conceito da síndrome da alienação parental, em consequência da vivencia e do conhecimento adquirido durante a atuação como perito judicial, na década de 1985. Seu principal objetivo foi conseguir a inclusão dessa síndrome no manual de diagnóstico e estatística dos transtornos mentais, visando obter a melhoria no tratamento. Contudo, a legislação Brasileira ao se tratar de alienação parental, não a classifica com uma síndrome, por não constar na classificação Internacional das doenças (CID), e por prevalecer além dos sintomas o afastamento proposital por parte do genitor alienante, sendo então considerado como um critério para a aplicação da lei (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

A síndrome da alienação parental surge em decorrência de uma série de fatores negativos, praticado por algum dos genitores que se utilizam da fragilidade do menor para desonrar o outro com palavras infundadas, fazendo com que o menor passe a desacreditar e ter uma imagem inverídica do outro genitor, com proposito de tornar o convívio familiar prejudicado. Apesar de haver vários fatores que possam desencadear a alienação parental, as dissoluções dos matrimônios decorrentes de litígios, são uma das maiores causas para o desenvolvimento dos sintomas da alienação (RAMOS, Patricia Pimentel De Oliveira Chambers, 2016).

 Maria Berenice Dias, destaca que:

Muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera na mãe sentimento de abandono, de rejeição, de traição, surgindo uma tendencia vingativa muito grande. Quando não conseguem elaborar adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descredito do ex conjugue. (...) Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter sido o filho vítima de abuso sexual. ²⁵⁰ (RAMOS, Patricia Pimentel De Oliveira Chambers, 2016).

Tendo em vista que os danos causados por essa síndrome são capazes de trazer diversos prejuízos para a vida do menor, a guarda compartilhada é um regime bastante eficaz para ser aplicado perante os casos de dissolução de matrimonio, onde visa prevalecer e fortalecer o vínculo familiar (CARVALHO, Dimas Messias De, 2020).

Levando em consideração os aspectos negativos, a interferência do poder judiciário é de suma importância, de forma que, o juiz ao ser informado dos possíveis atos de alienação parental, tem como dever designar uma equipe multidisciplinar, para atuar perante o caso com celeridade, apresentando laudos conclusos quanto a perícia realizada, no prazo de 90 dias. ⁵¹⁰ (GONCALVES, Carlos Roberto, 2017).

Os atos de alienação quando comprovados, poderá o juiz aplicar as sanções de punibilidades, sendo elas, aplicar advertência, estender o direito do convívio familiar, aplicar multas ao alienador, alterar o modelo de regime de guarda, situar o endereço da criança ou até mesmo a suspensão de autoridade parental. ³⁶⁶ (AZEVEDO, Álvaro Vilaça, 2019)

8     CRITERIOS DE IDENTIFICAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Em virtudes dos fatos, a alienação pode ser facilmente identificada, pela forma injustificada em que o menor expressa seus atos e sentimentos ao não guardião, exteriorizando então, o repudio a fúria o ódio e as ofensas, tornando assim, perceptível a forma em que é transmitida. Em decorrência das acusações inverídicas, o alienado fica suscetível a sofrer com injustiças devido a gravidade em que ocorreu a manipulação, podendo ser de fato considerado como uma lavagem cerebral. (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

PRISCILA FONSECA, em estudo sobre o tema, afirma com precisão:

“A síndrome da alienação não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome da alienação parental, por seu turno, diz respeito as sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vitima daquele alijamento. Assim, enquanto síndrome refere-se á conduta do filho que se recusa terminante e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores, que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que interna arredar o outro genitor da vida do filho ³⁶⁶. (Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo)

A alienação pode ser identificada em três estágios:

·                Leve, quando o genitor guardião cria uma situação imaginaria que faça o menor a assimilar e acreditar ser real, tornando assim, ser mais difícil de identificação, pois durante as visitas ocorre em conformidade com o esperado, demonstrando o bloqueio afetivo apenas no decorrer da troca.

·                Moderado, este estágio é identificado pela constância das difamações ocorridas, tornando a agressões como algo natural, onde o alienante manipula a criança para ser seu cumplice e torna a relação com a prole dificultosa.

·                Grave, onde o menor expressa e repudia todas as maneiras ao outro genitor, sua insatisfação, raiva, ódio, tornando se crianças violentas, dessa maneira, requer atuação do poder judiciário e apoio psicológicos, de forma a encontrar uma maneira para resolver o conflito. (Madaleno, Ana Carolina carpes, 2022).

Portanto o objetivo da lei 12.318/2010, é buscar agilidade para interferir perante os casos que pode estar ocorrendo os atos, de forma a tratar, para que consequentemente não se torne uma síndrome. (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

9     O QUE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA DIZ SOBRE A ALIENAÇÃO

A Legislação Brasileira, surge com o posicionamento de que antes de ser considerado de fato uma síndrome, a alienação parental inicia-se em decorrência de vários atos praticados por algum dos genitores, diante deste fato, a lei 12.318/2010 foi criada como forma de intervir e prevenir possíveis danos que cause a ruptura familiar. (MADALENO, Ana Carolina Carpes,

2022).

Como forma de demonstrar que a alienação não ocorre apenas advinda de atos praticado pelos os genitores, o legislador busca enfatizar uma serie de indivíduos que podem cometer os atos alienantes, desta forma, se classifica como sujeito ativo para cometer os abusos, aquele responsável, que esteja sob o poder de tutela ou em situação de vigilância sobre o menor. Com a finalidade de facilitar a identificação dos sintomas, a lei 12.318/2010, de 26 de agosto de 2010, traz em seu Artigo 2° parágrafo único, um rol taxativo de atos que configura alienação parental. (ROSSATO, Luciano Alves, 2021)

Art. 2^o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (LEI N° 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.)

Desta maneira, a alienação parental,  pode ser originada de forma proposital ou consensual, quando por alguma insatisfação o alienante profere xingamentos e reclamações de forma desrespeitosa que desmereça o outro o genitor, fazendo com que o menor passe a absolver as injurias e comece a optar por manter o convívio familiar com apenas um dos genitores, mesmo tendo o desejo de permanecer entre ambos, mas como forma de satisfazer a felicidade do tutor alienante, entende que rejeitar a outra prole seja a melhor solução para findar o conflito. Portanto, qualquer ato praticado que cause interferência no convívio familiar, é de fato considerado alienação parental (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

Observando o cenário judiciário, os operadores do direito ao atuar perante os casos, preferem se manter cautelosos e omissos pela desorganização dos termos e a difícil identificação dos sintomas, dessa forma, postergam suas decisões, fazendo surgir a oportunidade para a continuidade dos atos prejudiciais, que consequentemente leve a instauração da síndrome da alienação parental, sendo de fato prejudicial para o convívio familiar, fazendo com que a legislação brasileira seja considerada falha em sua atuação. (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

Elizio Peres, referindo se as raras decisões judiciais acerca da alienação parental no Brasil, faz a seguinte arguta observação: (SILVA, Alan Minas Ribeiro da, 2014)

O documentário “A morte Inventada” expõe reiterada situações de fracasso do estado na condução de casos envolvendo alienação parental. A ausência de proteção judicial, em tais casos é representada por decisões que negam a ocorrência dos atos de alienação parental, sua gravidade ou o próprio fenômeno, como se representasse mero desentendimento entre ex casal ou questão paralela ao conflito, sem consequências relevantes ⁷¹.

Segundo Silva, Alan Minas Ribeiro da (2014), após a edição da lei. 12.318/2010, percebe-se que a situação narrada por Elizio Peres vem mudando paulatinamente. Evidentemente que aqui acolá ainda há de haver um caso ou outro de alienação parental mal conduzido judicialmente, mas essa é uma possibilidade própria da falibilidade humana. Entretanto, não se admite mais que operadores do direito e outros profissionais que lidam com os casais em fase de divórcio desconheçam o fenômeno da alienação parental, bem como a lei que dele cuida. Não se tolera, outrossim, inação quanto ao cumprimento da lei.

Em vista da complexidade para se investigar e interferir perante os casos de alienação parental, os tutores utilizam da omissão do poder judiciário para cometer abusos físicos, psicológicos, dentre outros, com o intuito de causar a quebra do convívio familiar, como forma de punir a outra parte, sendo um ato prejudicial para o desenvolvimento da criança, por ter seus direitos feridos. (MADALENO, Ana Carolina Carpes, 2022).

CONCLUSÃO

Através desta pesquisa, compreende-se, que a família pode ser constituída de várias formas, devendo ser respeitada e acolhida pela sociedade. Portanto, o poder familiar é de suma importância para o desenvolvimento e formação da criança e/ou adolescente, sendo considerado um dos meios de prevenção para os casos de alienação parental. A preservação do poder familiar deve ser proposta, prezando-se sempre pelo interesse do menor envolvido, onde o regime de guarda compartilhada pode se tornar a melhor opção a ser aplicada.

Ao se abordar sobre alienação parental, é notório que existem meios a serem aplicados, para coibir esse tipo de problema, portanto, ainda não é tratado com seriedade pelo poder judiciário Brasileiro, por haver falhas durante as investigações, sendo negligentes com a demora em agir perante os casos, facilitando deste modo, a instauração da síndrome da alienação parental, responsável pela quebra do convívio familiar.

Portanto essa pesquisa demonstra que, mesmo agindo em conformidade com a lei, caso os sintomas não sejam investigados a fundo, a decisão prolatada, nem sempre irá satisfazer a perspectiva da vítima, não sendo totalmente eficaz para a causa do problema, desta forma, este assunto requer maior atenção, por envolver menores.

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LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010 – Presidência da República Casa Civil Subchefia para assuntos Jurídicos. Dispõe sobre a Alienação Parental e altera o art. 236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

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ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da criança e do adolescente: Lei nº 8.069/90 – Comentado artigo por artigo. 12 Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

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GAGLIANO, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil, Volume 6: Direito de Família – As Famílias em perspectiva constitucional. 2 Ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.