PAULO RICARDO SANTANA

(orientador)

RESUMO: O Estado, completamente cheio de litígios para dispor uma solução, que pelos princípios gerais do direito deveria ser célere, fica impossível cumprir tantas demandas com agilidade. Por este motivo, é necessário a propagação de outras formas de solução de conflitos jurídicos, aqueles menos utilizados, tanto pelas pessoas, quanto pelos operadores do direito. Os métodos aplicados para a realização do trabalho foram fundamentados em pesquisas realizadas através do Código de Processo Civil, onde serão selecionados artigos publicados nos últimos dez anos, referentes à autocomposição e formas de resolução de conflito no setor público. Esta monografia tem a intenção de difundir fatores referenciais de natureza bibliográfica qualitativa e descritiva de autores e teóricos na elaboração de metodologias que auxiliem a compreensão de artigos científicos, trabalhos acadêmicos e livros sobre processo civil e resolução de conflitos.

Palavras-chave: Autocomposição. Judiciário. Solução de conflitos.

ABSTRACT: The State, completely full of litigation for not complying with a solution, which by the general principles of law should be clear, cannot fulfill the requirements with agility. For this reason, it is necessary to propagate other forms of solving legal conflicts, those less used, both by people and by legal operators. The methods applied to carry out the work were carried out in research carried out through the Code of Civil Procedure, in order to select articles published in the last ten years, referring to self-composition and forms of conflict resolution in the public sector. This monograph spread referential factors of qualitative and descriptive references Bibliographic authors and theorists in the elaboration of methodologies that aid articles in understanding of scientific, scientific works and research processes and books on conflict resolution of nature. 

Keywords: Self-composition. judicial. Conflict resolut

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Métodos alternativos na solução de conflitos. 2.1 Conflitos na sociedade. 2.2 Arbitragem. 2.3 Conciliação. 2.4 Mediação. 2.4.1 Mediação e conciliação sob ótica do novo código de Processo Civil. 3 Princípios que regem a administração pública. 31.1 Princípio da legalidade. 3.2 Princípio da impessoalidade. 3.2.1 Princípio da moralidade. 3.2.2 Princípio da publicidade. 3.3 Princípio da eficiência. 3.3.1 Princípio da continuidade do serviço público. 3.3.2 Princípio da Indisponibilidade do interesse público. 3.4 Princípio da supremacia do interesse público. 4 Crise da litigiosidade brasileira frente aos litígios envolvendo a administração pública. 4.1 Adesão da arbitragem pela administração pública e garantia do interesse público. 4.2 Alteração feita pela Lei 13.129/2015. 5 Conclusão. 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO

A tutela jurisdicional não é a única forma de solução de conflitos, sendo esta a última via de conciliação social, devendo ser recorrida quando extremamente necessário. Os trâmites não jurisdicionais de solução de conflitos são chamados meios alternativos de pacificação social e, ao contrário da jurisdição, não são providos de definitividade. Porém, são meios dotados de baixo custo e rapidez, além de desafogar o judiciário e garantir efetividade e eficiência.

A atualidade demonstra-se com uma grande insatisfação social quando o assunto é o judiciário. Visto que a grande demanda processual ocasiona como consequência um atraso indevido da solução dos litígios e com isso a inobservância de direitos.

Por meio deste projeto, observar-se-à a origem dos métodos alternativos que ocasionam solução consensual. E entenderá como esses métodos foram se aprimorando até o surgimento destes realmente eficazes para a pacificação de litígios, visualizando de qual maneira o judiciário os utilizará como alternativa.

Meios alternativos elencados no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) determina em seu art. 3º, que o Estado deverá priorizar a solução consensual de conflitos, devendo a solução alternativa ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público. Assim, destacando os métodos alternativos de resolução de conflitos, como a Arbitragem, a Conciliação, a Mediação.

A crise que assola o poder judiciário se ocasiona pela lentidão da justiça, deste modo atingindo a Administração Pública, que tem envidado esforços para se reestruturar de forma mais dinâmica para que os retornos rápidos que são garantidos através destes meios, garantam confiança e eficiência da coisa pública.

O presente estudo busca analisar a possibilidade da autocomposição para solução de litígios e qual a contribuição de solução consensual de conflitos na eficiência da gestão pública. Demonstrando de qual forma isso acontece e apresentando os métodos mais eficientes e eficazes utilizados.

2 METODOS ALTERNATIVOS NA SOLUÇAO DE CONFLITOS

Os conflitos na sociedade acontecem diariamente. Quanto mais complexo é o meio em que vivemos, mais difícil se torna a resolução dos problemas decorrentes do convívio social. Com a evolução da sociedade, nasce a necessidade de uma figura para mediar os conflitos, de

forma imparcial e com poderes concedidos pelo Estado para solucionar as lides. Nesse contexto, está inserido o Poder Judiciário. Atualmente, esse poder estatal não consegue agir rapidamente devido ao número de demandas. Por isso, é cada vez mais promovido o movimento em prol da adoção de técnicas de autocomposição como alternativa para a solução de conflitos. Segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth:

A expressão acesso à justiça é reconhecida de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. (2002, p. 8).

O processo de evolução é notável quando se analisa o desenvolvimento dos sistemas judiciários que, no século XVIII, eram definidos somente por uma via formal, além de conservar a ideia de que era um direito natural e não precisava da atuação do estado ou de terceiros para que fosse efetivo, assim, o acesso à justiça ocorreria de maneira natural, sem a necessidade de um respaldo estatal ou de um sistema que organizasse esse acesso à justiça. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002).

Métodos de solução de conflitos são aqueles não impostos pelo Poder Judiciário e mediados por um terceiro, com o objetivo de que as partes entrem em um acordo, evitando chegar até o judiciário. Os principais métodos de solução de conflitos são: Negociação, autocomposição, conciliação, mediação e arbitragem. Tais métodos não são executados por decisão do magistrado, mas sim por um documento redigido pela pessoa habilitada, como: Conciliador, negociador, mediador, arbitro ou advogado. Sua matéria é resultado do comum acordo entre as partes, gerando efeitos e determinando obrigações.

A autocomposição é “a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse, é a solução altruísta do litígio” (DIDIER Jr, 2017, p. 187).

Em razão do volume de demandas do Poder Judiciário acerca da Administração Pública, estimula a tendência de empregarem os meios alternativos de solução de conflitos (DI PIETRO, 2018, p. 1147). Acerca do instituto da autocomposição, Didier Jr. (2017, p. 187) ainda leciona:

Autocomposição é gênero, do qual são espécies: a) transação: os conflitantes fazem concessões mútuas e solucionam o conflito; b) submissão: um dos conflitantes se submete à pretensão do outro voluntariamente, abdicando dos seus interesses. Quando feita em juízo, a submissão do autor é denominada de renúncia (art. 487, III, “c”, CPC); a do réu é designada como reconhecimento da procedência do pedido (art. 487, III, “a”, CPC). (grifos do autor)

A Lei n.º 13.140/2015 abrange a autocomposição como instrumento para resolver conflitos em que a Administração Pública incorpora como parte interessada, relacionada tanto aos conflitos entre órgãos ou entidades da própria Administração Pública quanto entre pessoas jurídicas de direito público e privado. O escopo, conforme menciona Di Pietro (2018, p. 1160), “não é só o de ajudar as partes chegarem a um acordo, mas também, em determinadas hipóteses, o de dirimir o conflito”. É importante ressaltar que esses meios não visam excluir ou fazer com que o sistema judiciário tradicional se torne obsoleto, pois existem conflitos que não podem ser resolvidos de outras formas senão através do sistema judiciário, bem como há casos em que partes envolvidas no conflito devem fazer uso do processo judicial tradicional, existem outros onde a autocomposição seja a forma mais adequada (CALMON, 2015).

A integração desses meios de autocomposição de conflitos é movida em prol de oferecer alternativas que sejam mais rápidas, simples e também democráticas, pois estimulam a participação dos envolvidos do litígio e contribuem para um acesso à justiça capaz de gerar efeitos e resolver os conflitos.

Fazer justiça é proporcionar solução para conflitos e, mais do que isso, proporcionar pacificação social. Nesse contexto, os mecanismos para a obtenção autocomposição civil e penal surgem como instrumentos mais capacitados para garantir a verdadeira pacificação social, ou, em outras palavras, para garantir o acesso à justiça (CALMON, 2015, p. 158).

A participação de todos os sujeitos processuais no decorrer do processo, colaborando entre si, restringe a participação do Poder Judiciário, ocasionando economia processual e garantindo a importância para que haja solução consensual entre as partes, ajudando o Poder Judiciário na resolução das lides, contribuindo para diminuir o número de processos sob a responsabilidade do Judiciário. (SILVA E SPENGLER, 2013, p. 05).

Com o crescimento da quantidade de demandas requeridas ao poder judiciário, acarreta excessivamente número de processos, o que produz congestionamento, lentidão e morosidade na resolução dos litígios e na obtenção da garantia a que se pretende, impedindo a efetividade do Judiciário:

[...], a nossa jurisdição estatal está mergulhada numa imensa crise em razão do volume de processos, de inúmeros problemas estruturais, lentidão na prestação jurisdicional, descrédito, insatisfação das partes, duelos intermináveis e dificuldades de eficácia das decisões judiciais. (NUNES, 2016, p. 26).

Como forma de contribuir e resolver em tempo razoável os conflitos vem à mediação – política pública – apta de resolver harmonicamente vários tipos de conflitos. No Brasil, o marco da Mediação é a Lei 13.140/2015, e no artigo 1º a possibilidade da utilização da mediação na Administração Pública da seguinte forma “como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”.

O incentivo à utilização de alternativas jurisdicionais para a solução dos conflitos sociais, também retrata fator capaz a proporcionar o direito fundamental de acesso à justiça, assegurado constitucionalmente. Fato esse que tem gerado reflexo também na legislação pátria, que aumentou a disciplina legal da autocomposição, com foco na possibilidade de soluções extrajudiciais nas lides envolvendo a Administração Pública, com o objetivo de evitar o excesso de judicialização.

Os conflitos devem ser resolvidos buscando à negociação justa, e para isso, a Administração Pública deve estar pautada em proteger a coisa pública sem causar lesão ao direito dos seus administrados, conferindo assim vantagem para ambos. Acerca do direito fundamental a boa administração, Freitas (2014, p.21), destaca que:

Direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais e correspondentes prioridades.

Com o objetivo de nutrir a boa administração e os litígios resultantes do poder público sejam devidamente solucionados, de forma rápida e que produzam benefícios mútuos, a Lei 13.140/2015 que determina a mediação, discorre sobre a necessidade da criação de Câmaras de Prevenção e Resolução administrativa dos conflitos, resolvendo adequadamente questões extrajudiciais, sem que sejam dirigidas a juízo.

A Administração Pública tem como escopo conduzir de forma eficaz os recursos estatais objetivando o pleno funcionamento de serviços, das políticas públicas e da própria organização estatal. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles:

Em sentido formal, é conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços dos próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. (2016, p. 68)

 A Constituição Brasileira, 1988, no capítulo VII, versa sobre a Administração Pública, apresentando a organização do Estado por meio das suas finalidades. O mesmo capítulo discorre sobre os princípios que servem de base para o exercício de suas funções: legalidade, impessoalidade, publicidade, eficiência e moralidade.

2.1 Conflitos na sociedade

O conflito é característico a vida em sociedade, devido as complexas relações que decorrem dela. Carnelutti (2000, p. 60) define o que seria o conflito pela compreensão que as necessidades das pessoas são ilimitadas, mas são limitados os bens e aí começam os conflitos entre dois interesses quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui a situação favorável à satisfação de uma necessidade diferente. Dinamarco discorre sobre conflito (2013, p. 121):

Conflito, assim entendido, é a satisfação existente entre duas ou mais pessoas ou grupo, caracterizada pela pretensão a um bem ou situação da vida e impossibilidade de obtê-lo – seja porque negada por quem poderia dá-lo, seja porque a lei impõe que só possa ser obtido por via judicial. Essa situação recebe tal denominação porque significa sempre o choque entre dois ou mais sujeitos, como cauda da necessidade do uso do processo.

No mesmo sentido Alvim defende (2018, p. 5):

Como os bens são limitados, ao contrário das necessidades humanas, que são ilimitadas, surge entre os homens, relativamente a determinado bens, choques de forças que caracterizam um conflito de interesse, sendo esses conflitos inevitáveis no meio social.

Já Griover, Cintra e Dinamarco (2003, p. 20) defendem outro sentido do que é o conflito, in verbis:

[...] conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p.ex., a pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso).

2.2 Arbitragem

A Arbitragem é um método heterocompositivo, no qual a decisão proferida pelo árbitro virará lei entre as partes, mas há de decorrer de acordo comum entre ambas as partes. Pode-se definir a arbitragem como:

Uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais elas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas – o árbitro ou árbitros –, quais tem poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destes resultantes de convenção provada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado. (GUILHERME, 2012, p.31).

Tal instrumento foi criado pela Lei 9307/96, constituída por árbitros aptos, são um meio eficaz, célere e seguro para solucionar vários conflitos. Sobre o assunto,  leciona Nelson Nery Júnior:

A arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral. (NERY...2003).

Para poder recorrer à arbitragem, é necessário que os conflitos sejam sobre direitos patrimoniais disponíveis, sejam relacionados a bens que possuem um valor agregado, e só então podem ser negociados.

2.3 Conciliação

Inserido no rol das técnicas de soluções de conflitos, a conciliação é um método usado para solucionar desavenças mais simples, ou restritas, tendo um conciliador ativo, neutro e imparcial a lide. É um método célere, eficaz, econômico, pacífico e justo, na medida em que as próprias partes entram em comum acordo, não havendo perdedor, além do restabelecimento das relações sociais envolvidas no conflito.

Por intermédio da conciliação, questões como crimes praticados contra bens, serviços ou interesses da União, de uma de suas autarquias ou empresas públicas, causas trabalhistas, familiares, reconhecimento de paternidade, divórcio, entre outras, podem ser solucionadas pela conciliação. O momento em que o acordo for executado deve ser levado em conta, pois, frente a isso, a conciliação pode se dar por meio processual, quando o litígio já está consolidado, ou por meio pré-processual – informal -, que ocorre antes da jurisdicionalização do problema.

A conciliação é um processo voluntário e deve se expressamente manifestado pelas as partes, ou seja, as partes envolvidas são livres para acordar e tentar resolver a disputa por meio da conciliação. O processo é flexível, permitindo que os litigantes definam sua duração, estrutura e teor. Eles são baseados em interesses, de modo que o conciliador, ao propor um acordo, pode sugerir soluções para o litígio e não levará em conta somente as posições jurídicas das partes, mas também seus interesses comerciais, financeiros e pessoais.

Na audiência de conciliação, as partes envolvidas vão conversar e tentar fechar um acordo, sob orientação do juiz conciliador. Se não houver acordo, será marcada uma nova audiência, chamada de instrução, para ouvir as testemunhas (se houver) e depois, se também não houver acordo, o processo irá para sentença (decisão do juiz).

Caso o autor da ação não compareça na audiência de conciliação, o juiz dará um prazo para que ele justifique a ausência (motivos médicos ou outros que impossibilitaram de estar na audiência) e se o motivo for realmente relevante, o juiz irá marcar outra audiência, senão ele irá arquivar o processo sem julgar o mérito, ou seja, o autor da ação poderá entrar novamente com outra ação idêntica e será marcada uma outra audiência de conciliação. Se o réu não comparecer e não justificar a ausência com provas de um motivo relevante, o juiz irá lhe aplicar a revelia e confissão, ou seja, é como se ele confessasse tudo o que o autor da ação está dizendo como verdadeiro.

A conciliação e a mediação podem decorrer nos sistemas judiciais e também podem ser empregues de forma anterior ao processo, fase pré-processual, bem como também no decorrer do processo, podendo as partes requerer a conciliação e a mediação durante o processo. A conciliação e a mediação na esfera extrajudicial são impulsionadas pelo exercício da liberdade ou autonomia das partes na resolução do litígio em câmaras privadas de conciliação ou mediação. Conforme leciona Nunes:

De forma pioneira, o Poder Judiciário passou a criar políticas públicas para o tratamento adequado dos conflitos de interesses, a incentivar programas e ações de incentivo à Autocomposição de litígios, à criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCS) e a disseminar uma cultura do diálogo, da pacificação social e a incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas de Autocomposição. (NUNES, 2016, p.35)

No que se refere a conciliação, Petrônio Calmon assim define:

[...] É, pois, um mecanismo de obtenção da autocomposição que, em geral, é desenvolvido pelo próprio juiz ou por pessoa que faz parte, [...], e que tem como método a participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução, tendo por escopo a só solução do conflito que lhe é concretamente apresentado nas petições das partes. (2015, p.140).

A conciliação ocorre através da figura de um conciliador, pessoa imparcial que auxiliará as partes a pactuar um acordo satisfatório, cooperando ativamente na solução do litígio, podendo também sugerir opções de resolução. O Código de Processo Civil de 2015 separou à mediação e à conciliação uma seção inteira de um capítulo, buscando otimizar essas formas de solução de conflitos.

2.4 Mediação

Na mediação, o conflito é conduzido pelo mediador, que não sugere soluções (diferente do conciliador). É um meio viável para que se consiga a conclusão da lide. É escolhido, pois, um terceiro indiferente das partes, não podendo dar sugestões para finalizar a questão. A mediação é um método autocompositivo, tida como opção diferente da Jurisdição Estatal frequentemente utilizada. Para Vasconcelos (2014, p. 54):

Mediação é método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e resumos do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa, migrar das posições antagônicas para a identificação dos interesses e necessidades comuns e para o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o acordo.

Há muito explorado pela doutrina no que diz respeito à mediação. Christopher W. Moore (1998, p.28) discorre que:

“(...) a mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos psicológicos”

Gabbay, Faleck e Tartuce (2013, p. 45-46) definem a mediação da seguinte forma:

Mediação é o meio consensual de abordagem de controvérsias em que uma pessoa isenta e devidamente capacitada atua tecnicamente para facilitar a comunicação de modo que os envolvidos possam encontrar formas produtivas de lidar com as disputas. A mediação é o meio consensual que envolve a cooperação voluntária dos participantes. É essencial que eles demonstrem disposição e boa-fé para que possam se comunicar e buscar soluções conjuntamente.

O mediador atuará preferencialmente nas situações em que houver ligação anterior entre as partes, como, por exemplo, nos casos do direito de família e societário. O mediador deve utilizar técnicas específicas de negociação, como o “rapport” e o “brainstorming” com o objetivo de incentivar a comunicação entre as partes, para que elas cheguem a um acordo, sem qualquer interferência.

2.4.1 Mediação e conciliação sob a ótica do novo Código de Processo Civil

Segundo o Código, na conciliação, o conciliador, atuará preferencialmente quando não existirem vínculos anteriores entre as partes e está apto a sugerir soluções para o conflito. Já na mediação, o mediador, operará preferencialmente quando houver vínculo anterior entre as partes, os ajudará a compreender as questões e os interesses em conflito, proporcionando que eles através do restabelecimento da comunicação, sugerir suas próprias soluções consensuais. Ambos devem respeitar os determinados princípios:

Independência: A operação de mediadores e conciliadores deve acontecer de forma livre e autônoma, sem qualquer subordinação, influência ou pressão com relação às partes;

Imparcialidade: A atuação de mediadores e conciliadores deve ser imparcial, seus valores pessoais não podem interferir na operação.

Autonomia da vontade: A atuação de mediadores e conciliadores deve respeitar os diferentes pontos de vista das partes, dando-lhes a liberdade para terem suas decisões, voluntárias e não manipuladas, em todo e qualquer momento do processo, sendo-lhes opcional, também a desistência e a interrupção da mediação e da conciliação a qualquer momento;

Confidencialidade: Estendendo-se a todas as informações no decorrer do processo, cujo conteúdo não poderá ser utilizado para outro fim senão ao previsto por expressa determinação das partes. O conciliador e o mediador não poderão divulgar ou depor sobre fatos ou elementos decorrentes da conciliação ou da mediação;

Oralidade: O processo é oral, e a estrutura de comunicação é aberta e flexível. A preocupação na mediação é a de que as partes entendam as visões e perspectivas opostas as suas, sem que haja necessidade de concordar, e que seus interesses sejam debatidos, para que opções possam ser exploradas sem comprometimento, até que haja um acordo;

Informalidade: Se trata de um processo informal, formado pelas próprias partes com auxílio do mediador, onde ambas devem focar mais seus interesses e possíveis soluções para o problema do que em formalmente expor e convencer umas às outras sobre suas opiniões;

Decisão informada: O jurisdicionado deve estar plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto no qual irá atuar.

3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade define que a Administração Pública só poderá atuar conforme o que está estabelecido na lei todo agir da administração tem que estar pautado na lei. Conceito esse que é oposto se compararmos com o que se aplica ao particular, pois, para o particular o princípio da legalidade determina que todos poderão fazer tudo desde que não proibido por lei. (ARAGÃO, Alexandre Santos, 2013). Tal distinção pode ser compreendida, pois a Administração Pública protege os interesses comuns do coletivo, então, por uma questão de ordem Pública, deve respeitar as leis, estabelecendo a seus agentes o dever de fundamentar seus atos na lei, assim impossibilitando a renúncia ou qualquer tipo de escolha por parte do administrador (MEIRELLES, Hely Lopes. 2012, p.89-90). Fernanda Marinela ensina discorre acerca do cumprimento deste princípio:

Entretanto, é necessário grifar que a exata compreensão do princípio da legalidade não exclui o exercício de atuação discricionária do administrador, levando-se em consideração a conveniência e a oportunidade do interesse público, o juízo de valor da autoridade e a sua liberdade. Por ser materialmente impossível a previsão de todos os casos, além do caráter de generalidade e de abstração próprios da lei, subsistirão inúmeras situações em que a Administração terá de se valer da discricionariedade para efetivamente atender á finalidade legal e, como consequência, cumprir o princípio da legalidade (MARINELA, 2015, p. 66-67).

Quando a constituição se refere à legalidade, não está somente referindo-se a lei somente, mas de uma forma ampla, abarcando também os princípios do direito conceituados em nosso ordenamento jurídico, como leciona ALEXANDRINO:

Observe-se ainda que, em sua atuação a administração esta obrigada á observância não apenas nos dispostos na lei, nos diplomas legais propriamente ditos, mas também á observância dos princípios jurídicos e do ordenamento jurídico como um todo (“atuação confirme a lei e o Direito”, na feliz redação do inciso I do paragrafo único do art. 2º da lei 9.784/1999). Ademais, a administração está sujeita a seus próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição. Assim, na prática de um ato individual, o agente público está obrigado a observar não só a lei e os princípios jurídicos, mas também os decretos, ás portarias, as instruções normativas, os pareceres normativos, em suma, os atos administrativos gerais que sejam pertinentes aquela situação concreta com que ele se depara (ALEXANDRINO e PAULO, 2014, p.194).

Cabe aos operadores do direito ao observarem o princípio da legalidade sob a Administração Pública, estudarem os princípios, costumes, jurisprudência e a doutrina, concebendo um bloco de legalidade expressão criada inicialmente por Maurice Hauriou, que permite uma análise sistêmica sobre a legalidade do ato da Administração Pública. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende 2013).

3.2 Princípio da impessoalidade

A impessoalidade é um princípio que possui uma dupla possibilidade de interpretação, uma em relação aos administrados e outra em relação à própria Administração. No primeiro caso, observando a finalidade pública, não é aceitável um comportamento através do qual se busque o prejuízo ou privilégio de outra pessoa, a Administração deve tratar os casos parecidos da mesma forma, sem fazer distinção entre os particulares. Já no segundo caso, cotraem-se os atos administrativos ao órgão ou entidade e não ao funcionário que os fez.

 A ideia é impedir que a Administração Pública funcione como ferramenta para conceder a satisfação de interesses e desejos pessoais, como também, impedir a prática de coação contra agentes públicos no exercício de suas funções. Conforme salienta Fernanda Marinela;

A Constituição Federal conta com algumas regras que representam aplicações concretas desse princípio, por exemplo, o art. 37, inciso II, que institui a exigência de concurso público para o exercício de cargos ou empregos públicos, e o art. 37, inciso XXI, que ordena a aplicação do procedimento licitatório como instrumento eficaz para que a Administração celebre o melhor contrato possível, além de outros. Atualmente, o exercício do princípio da impessoalidade atrelado a outros princípios, como a moralidade, a eficiência e a isonomia, respalda também as proibições para a prática do nepotismo na Administração Pública, com o objetivo de afastar esse tipo de improbidade do sistema e as facilidades adquiridas em razão do parentesco. A proibição para o nepotismo, afastando os parentes da Administração Pública, além de resultado dos princípios constitucionais também já existia como regra expressa em norma infraconstitucional, o art. 117, inciso VIII, da Lei n.8.112/90. Tal disposição referia-se a apenas ás relações de chefia imediata aplicáveis aos servidores públicos federais (MARILENA, 2015, p.69).

O princípio da Impessoalidade percorre toda a Administração Pública, com o escopo de nortear os atos dos agentes públicos. Dessa forma, o princípio da impessoalidade favorece o interesse da sociedade, coibindo qualquer forma de interesse e promoção pessoal.

3.2.1 Princípio da moralidade

O princípio da moralidade fundamenta-se na ética dos agentes da Administração Pública e também rege os requisitos de validade do ato administrativo, pois, o desrespeito a princípio resulta na invalidade do ato administrativo, pois tanto os agentes públicos, como a Administração Pública estão sujeitos a moral administrativa, que possui efeitos jurídicos (ALEXANDRINO e PAULO, 2015, p. 212).

O princípio da moralidade estabelece especificamente a moralidade administrativa no âmbito da Administração Pública, pois a moral administrativa é diferente da moral social, pois, a moral administrativa é ao conjunto de diplomas, leis e normas que regulam ás atividades da Administração Pública, como descrito pelo decreto de nº 1.171/94 denominado Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal em seu inciso II:

O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.

Tendo como base o princípio da moralidade, que exige uma atuação honesta e justa da Administração Pública e de seus agentes, seguindo assim as regras e princípios éticos, portanto, uma atuação com probidade administrativa, já quando houver uma atuação com improbidade, em que os agentes públicos se beneficiam através do poder público, entra-se na esfera regida pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que tem um papel fundamental e decisivo na coibição e na punição de tais atos, nesse sentido tem-se o entendimento de Maria Sylvia di Pietro:

Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam práticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro. No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92), a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei. (DI PIETRO, 2014, p. 901)

O objetivo da constituição é proteger a Administração Pública, tencionando a punição de atos derivados de moralidade, caindo sobre estes severa punição, surgindo assim a Lei de Improbidade Administrativa, que busca proteger o recursos financeiros públicos de desvios de condutas praticadas por agentes públicos e terceiros (CARVALHO FILHO, 2015, p.22).

3.2.2 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade é um dos princípios mais fáceis de ser percebidos por todos, se trata da divulgação para a sociedade dos atos praticados pela Administração Pública, como os atos, contratos e também outros instrumentos celebrados tanto pela administração direta como também pela indireta, a fim de proporcionar o conhecimento e o controle dos atos praticados pela Administração (GASPARINI, 2011, p.65). Assim leciona José dos Santos Carvalho Filho:

É para observar esse princípio que os atos administrativos são Públicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas, ou, ainda, mais modernamente, divulgados por outros mecanismos integrantes da tecnologia da informação, como é o caso da Internet. O princípio da publicidade pode ser concretizado por alguns instrumentos jurí- dicos específicos, citando-se entre eles: 1. o direito de petição, pelo qual os indivíduos podem dirigir-se aos órgãos administrativos para formular qualquer tipo de postulação (art. 5º, XXXIV, “a”, CF); 2. as certidões, que, expedidas por tais órgãos, registram a verdade de fatos administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos ou o esclarecimento de certas situações (art. 5º, XXXIV, “b”, CF); e 3. a ação administrativa ex oficio de divulgação de informações de interesse público (CARVALHO FILHO, 2015, p.26).

Marcelo Alexandrino discorre que o princípio da transparência, relacionado ao da publicidade, protegendo os diretos de petição e certidão. Integrando também o referido princípio, o ato de motivação dos atos da Administração Pública, que tem como objetivo esclarecer e fundamentar a prática de certo ato público, proporcionando assim uma análise da fidedigna do ato administrativo pelos órgãos de controle como pela sociedade de modo geral. (ALEXANDRINO e PAULO 2015). Este princípio é muito importante e deve ser respeitado pela Administração Pública, tendo em vista que esse princípio funciona como uma ferramenta fundamental para a sociedade de forma geral, dispondo o conhecimento dos atos de gestão da Administração Pública.

3.3 Princípio da eficiência

O princípio da eficiência tem por essência, a diligência pela produtividade e economicidade e também têm como princípio que a Administração Pública atue com celeridade e não de forma lenta e burocrática, mas sim, buscando a satisfação do interesse coletivo. Possuindo o presente princípio uma relação com outro princípio, o da legalidade, pois a Administração Pública deve procurar escolher os meios mais eficientes e com menor custo dentro dos parâmetros legais, de modo, que o princípio da legalidade envolve o da eficiência, sendo que a Administração Pública com base na análise discricionária deve optar pela via mais eficiente que a lei permitir (ARAGÃO, 2013).

Assim, a atuação da Administração Pública exige um rendimento funcional, visando o princípio da eficiência a prestação de um serviço público justo e prestado de forma simples e célere, respeitando a relação de custo benéfico e buscando atender às necessidades da sociedade que o financia. Dessa forma, sendo a figura do administrador a tarefa de procurar a solução que melhor atenda ao interesse público e ainda preservar e usar de forma consciente os recursos públicos (ALEXANDRINO e PAULO, 2015, p.231). O princípio da eficiência não engloba somente os atos da Administração Pública destinados a sociedade como um todo, o princípio deve ser aplicado nas atividades internas da própria Administração Pública. Nesse sentido José dos Santos Carvalho Filho, ensina:

Vale a pena observar, entretanto, que o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao contrário, deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las. Tais objetivos é que ensejaram as recentes ideias a respeito da administração gerencial nos Estados modernos (public management), segundo a qual se faz necessário identificar uma gerência pública compatível com as necessidades comuns da Administração, sem prejuízo para o interesse público que impele toda a atividade administrativa (CARVALHO FILHO, 2015, p.32).

Apesar da dificuldade em fiscalizar o respeito a esse princípio, ele não pode deixar de ser analisado e estudado, pois, toda a sociedade merece um serviço público adequado e capaz de solucionar e resolver as necessidades da população como um todo. A autocomposição de conflitos é um meio de solução que acontece por comum acordo entre as partes envolvidas e que procura, com mais celeridade, através do diálogo e do consenso incentivar e fazer com que as próprias partes decidam a resolução do problema ou o conflito em questão (CALMON, 2015).

A integração desses meios de autocomposição de conflitos é movida em prol de oferecer alternativas que sejam mais rápidas, simples e também democráticas, pois estimulam a participação dos envolvidos do litígio e contribuem para um acesso à justiça capaz de gerar efeitos e resolver os conflitos.

Fazer justiça é proporcionar solução para conflitos e, mais do que isso, proporcionar pacificação social. Nesse contexto, os mecanismos para a obtenção autocomposição civil e penal surgem como instrumentos mais capacitados para garantir a verdadeira pacificação social, ou, em outras palavras, para garantir o acesso à justiça (CALMON, 2015, p. 158).

Com o crescimento da quantidade de demandas requeridas ao poder judiciário, acarreta excessivamente número de processos, o que produz congestionamento, lentidão e morosidade na resolução dos litígios e na obtenção da garantia a que se pretende, impedindo a efetividade do Judiciário:

[...], a nossa jurisdição estatal está mergulhada numa imensa crise em razão do volume de processos, de inúmeros problemas estruturais, lentidão na prestação jurisdicional, descrédito, insatisfação das partes, duelos intermináveis e dificuldades de eficácia das decisões judiciais. (NUNES, 2016, p. 26).

Como forma de contribuir e resolver em tempo razoável os conflitos vem à mediação – política pública – apta de resolver harmonicamente vários tipos de conflitos. No Brasil, o marco da Mediação é a Lei 13.140/2015, e no artigo 1º a possibilidade da utilização da mediação na Administração Pública da seguinte forma “como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”.

3.3.1 Princípio da continuidade do serviço público

O princípio é de extrema importância, pois a disciplina os serviços oferecidos pela Administração Pública, englobando todos os usuários dos serviços prestados por ela, toda a sociedade. O princípio mencionado tem como escopo um serviço público prestado sem interrupção, constante e incessante, exigindo da Administração Pública uma prestação sem falhas e intervalos. Não podendo o serviço público ser paralisado, com exceção das hipóteses previstas na Lei 8.987/95, que coloca a salvo a interrupção dos serviços públicos na ocorrência de emergências e em outros casos, com prévio aviso em razão de problemas técnicos e por inadimplemento usuário (MARINELA 2015, p. 90). Assim discorre José dos Santos Carvalho Filho:

É evidente que a continuidade dos serviços públicos não pode ter caráter absoluto, embora deva constituir a regra geral. Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou de realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços. Por outro lado, alguns serviços são remunerados por tarifa, pagamento que se caracteriza como preço público, de caráter tipicamente negocial. Tais serviços, frequentemente prestados por concessionários e permissionários, admitem suspensão no caso de inadimplemento da tarifa pelo usuário, devendo ser restabelecidos tão logo seja quitado o débito. É o caso, para exemplificar, dos serviços de energia elétrica e uso de linha telefônica (CARVALHO FILHO, 2015, p.36).

A interrupção se justifica pela própria continuidade do serviço público, pois, se Administração Pública continuar prestando o serviço para o usuário inadimplente, irá endividar seu orçamento e comprometerá a prestação do serviço público para toda a sociedade. A jurisprudência apresenta vários julgados baseados nesse entendimento, autorizando sob prévia comunicação a interrupção de serviços como, telefonia, energia elétrica e água (MARINELA 2015, p. 91). O princípio da continuidade do serviço público, é uma garantia imprescindível para a sociedade, pois grande parte dos cidadãos utilizam os serviços públicos, assim com este princípio se estabelece, portanto, a ordem social.

3.3.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público

Este princípio está elencado na Lei nº 9.784/99, que, prevê em seu artigo 2º, Caput, o princípio da Indisponibilidade do interesse público: “A Administração Pública respeitará, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficácia”. Assim, diante de um conflito o interesse público prevalecerá , pois é indisponível, assim, tal indisponibilidade se justifica pelo fato de que os bens públicos não pertencem a Administração Pública, ou aos seu administradores e agentes, tendo eles somente a função de geri-los, o que não exclui a titularidade da coletividade e em razão disso, torna-se vedado ao administrador à prática de qualquer ato que implique na renúncia ao interesse público (ALEXANDRINO, 2015, p. 206). A excelente descrição criada por José dos Santos Carvalho Filho:

Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade (CARVALHO FILHO, 2015, p.36).

Devendo também ser considerado, a classificação baseada em interesse público primário e secundário, o primeiro é o direito do povo amplo e imediato, o segundo nos direitos instantâneos do estado quando pessoas jurídicas definidas pela doutrina como interesses essencialmente patrimoniais. Quanto ao eventual conflito entre essas duas categorias, deve prevalecer o primário, sendo assim os secundários não devem confrontar em nenhum momento os primários (ALEXANDRINO e PAULO, 2015, p. 208).

Compete ao Estado tutelar os interesses mais importantes e essenciais para sociedade, como o bem estar, saúde e segurança, motivo que justifica o título de interesses supremos e indisponíveis, porém, apesar da indisponibilidade constituir a regra, aceita exceção, pois, a indisponibilidade é em relação ás vias políticas e sua forma legal, mas as atividades meio, denominadas interesses derivados, a indisponibilidade é relativa podendo assim, haver negociação, tendo a administração fundamento constitucional amplo como prevê os artigos art. 18, 37, caput, genericamente, e de modo especifico nos artigos exemplo, Art. 49, I, XVI e XVII da Constituição Federal. Com isso, em relação aos interesses derivados que se destinam para pôr em prática os interesses primários e secundários a indisponibilidade sofre reativação (LEMES, 2008, p.130/131).

Tal princípio possui uma grande abrangência em relação ao trato com a coisa pública, e tutela os interesses da sociedade como um todo, mas protagoniza um dos maiores estigmas atrelados sobre os métodos alternativos de resolução de conflitos no âmbito da Administração Pública.

3.4 Princípio da supremacia do interesse público

O princípio da Supremacia do interesse público é um princípio que embora encontra-se implícito, pois, não está expresso no texto da Constituição Federal, decorre das instituições empregues no Brasil. Assim, com base na democracia, como também no sistema representativo, espera-se que todo os atos praticados pelo Estado, estejam relacionados ao interesse público, e assim consequentemente, buscando uma atuação estatal subordinada aos interesses privados (ALEXANDRINO e PAULO, 2014)

Esse princípio gera privilégios jurídicos principalmente em relação a prevalência do interesse público ao particular, possuindo a Administração Pública um grau de superioridade em relação aos administrados, em casos como de presunção de legitimidade, auto executoriedade e imperatividade dos atos administrativos e ainda derivados de qualquer vício até que se prove ao contrário. Há a possibilidade da própria Administração Pública praticar tais atos, e ainda os impor a toda coletividade, além da possibilidade de revê-los (MARINELA 2015, p. 62). A Administração Pública está amparada para cumprir o interesse da coletividade, quando estiver em um conflito com o particular, nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho discorre:

Algumas vozes se têm levantado atualmente contra a existência do princípio em foco, argumentando-se no sentido da primazia de interesses privados com suporte em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situações específicas. Não lhes assiste razão, no entanto, nessa visão pretensamente modernista. Se é evidente que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relação jurídica, é mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio. Este é, na verdade, o corolário natural do regime democrático, calcado, como por todos sabido, na preponderância das maiorias. A “desconstrução” do princ pio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia; o princípio, isto sim, suscita “reconstrução”, vale dizer, adaptação à dinâmica social, como já se afirmou com absoluto acerto (CARVALHO FILHO, 2015, p.35).

Concerne a Administração Pública, analisar e agir com razoabilidade com o escopo de atingir e satisfazer o interesse público e deve agir dentro dos limites legais sem ferir nenhuma barreira, pois configuraria abuso de todas estas prerrogativas. Todos os atos do administrador devem ser analisados, para verificar se a supremacia do interesse público foi empregada para alcançar sua finalidade.

4 CRISE DA LETIGIOSIDADE BRASILEIRA FRENTE AOS LITIGIOS ENVOLVENDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os mecanismos de solução alternativos ao judicial podem e devem ser levados em consideração porque são necessários para conter o colapso do sistema estatal. Os dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça denunciam um congestionamento processual inadmissíveis, cuja razão é relacionada à cultura do demandismo, segundo o compêndio “Justiça em números”, ano 2018, divulgado pelo CNJ, “o Poder Judiciário finalizou o ano de 2017 com 80,1 milhões de processos em tramitação”. Como resposta a este anúncio de um futuro caótico, também realidade de outros sistemas judiciários no mundo, um movimento internacional de “desjudicialização” instaurou-se, fundado, principalmente, no princípio da duração razoável do processo, que possui um amparo constitucional no direito pátrio (art. 5º, LXXVIII, CF). Resultado desse movimento foi a criação de novos métodos alternativos de resolução de litígios, diversos do processual, tais como a negociação direta e câmaras arbitrais, de mediação e de conciliação. Nos últimos anos a legislação brasileira tem dado ênfase na diminuição de litigiosidade e à utilização de meios consensuais e/ou extrajudiciais de solução de controvérsias envolvendo a administração pública.

A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, um procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos com o intuito de aumentar a celeridade na resolução coletiva de conflitos dos consumidores (parágrafo único do art. 33 da Lei 13.140/15). 

Uma causa possível da litigiosidade está relacionada ao próprio texto constitucional, ao assegurar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (artigo 5º, XXXV, CRFB). Conforme CAPPELLETTI e GARTH (1988), trata-se do “requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que busque garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. Em contrapartida, os meios para resolução alternativa de disputas (RAD) vêm sistematicamente demonstrando sua utilidade da gestão da crise de litigiosidade, notadamente por ajudar na promoção da paz social e serem instrumentos passíveis de utilização pelo Executivo e Judiciário.

4.1 Adesão da arbitragem pela administração pública e garantia do interesse público.

A arbitragem é um meio alternativo para a resolução de conflitos, caracterizado pela sua consensualidade originária. Uma vez empregue a arbitragem, consensualmente, pelas partes, abre-se da justiça estatal para a resolução de conflitos pertinentes aos direitos disponíveis contratualmente celebrados. Há diversas vantagens do processo arbitral em relação ao processo judicial tradicional, como, por exemplo: a rapidez e celeridade com que a controvérsia é decidida em termos definitivos; a qualidade das decisões dos árbitros (que na maioria das vezes são escolhidos pelas partes exatamente por serem especialistas na matéria a ser examinada e decidida); a confidencialidade que pode ser acordada entre as partes durante o trâmite do litígio, entre outras.

O processo arbitral não está sujeito aos recursos impostos a outras instâncias ou a outros incidentes previstos no sistema de direito processual, a prestação jurisdicional proveniente do sistema arbitral geralmente acontece com maior rapidez. A arbitragem pode ser um meio eficiente de reduzir os custos de contingenciamento dos bens e valores envolvidos nas discussões levadas ao Poder Judiciário, bem como os custos de oportunidade relacionados à ausência de livre disponibilidade das partes sobre as quantias ou o direito em discussão sub judice, ao longo do tempo de duração de um processo judicial. Na maioria das vezes os árbitros que compõem o Tribunal Arbitral são escolhidos pelas partes exatamente em função de sua experiência e expertise anteriores em relação a um determinado assunto ou área de conhecimento, o que diminui consideravelmente as chances de equívocos no julgamento e a probabilidade de posterior contestação ou recusa ao cumprimento da sentença arbitral pelas partes. SELMA F. LEMES leciona:

Os incentivos para a previsão de arbitragem nesses contratos são predominantemente financeiros, de economia nos custos de transação, com resultados positivos para a sociedade. A Administração Pública deixa de usar o Judiciário (mantido pelo Estado), reduzindo custos e tentando gerar mais eficiência aos serviços prestados aos jurisdicionados. Os parceiros contratados, cientes da previsão em solucionar conflitos extrajudicialmente oferecerão preços menores. Estudos internacionais demonstram que a previsão de meios adequados de solução de conflitos em contratos de concessão pode gerar redução de até 20% no custo da tarifa cobrada dos usuários finais. Além disso, há redução dos custos no processo arbitral comparado ao processo judicial. A economia pode chegar a quase 60%.

A arbitragem foi criada como forma alternativa de resolução dos conflitos, junto a jurisdição tradicional, com o escopo de diminuir o formalismo do processo tradicional e dar maior rapidez na resolução dos conflitos. A arbitragem pode dar soluções mais adequadas a várias situações concretas de litígio. Desse modo, a solução arbitral é uma alternativa interessante para a solução de litígios que envolvam pessoas capazes de contratar e que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis. A arbitragem busca consolidar os interesses daqueles que estão insatisfeitos com a demora da prestação jurisdicional, que contribui para aumentar o grau de discórdia entre as partes e afronta o direito constitucional de ver o seu direito apreciado em tempo razoável.

Ao instituto jurídico da arbitragem foi conferida natureza sui generis, pois provem da vontade das partes para regular as relações de ordem processual. A convenção arbitral aparece, primeiramente, na qualidade de contrato privado que versa matéria de interesse particular e, após, à ordem pública, nacional ou internacional, à medida que se confere a composição de litígios que, mesmo entre particulares, afeta essa ordem pública. A arbitragem é um instrumento de ordem convencional, pois cabe aos interessados decidirem sujeitar certa controvérsia à decisão de um árbitro – “renunciando” à tutela jurisdicional – decidindo a respeito da extensão dos poderes outorgados àquele para eliminar os conflitos.

A convenção de arbitragem resulta entre os contratantes o compromisso inarredável de submeterem à jurisdição arbitral a solução dos conflitos que venham a surgir como consequência do contrato principal entre eles acordado, de forma a eliminar terminantemente a busca da tutela pretendida a ser conferida pelo Estado-juiz. Tanto através da cláusula compromissória quanto do compromisso arbitral, a convenção, ao ser pactuada, impede que os contratantes possam arrepender-se, uma vez escolhida a submissão de eventual litígio à justiça privada, é nesta via que estes devem seguir.

Os meios extrajudiciais de solução de conflitos do ordenamento jurídico demonstram a opção pelo consenso na solução dos litígios, dentro e fora da relação jurídico-administrativa (como na lei da arbitragem, Lei nª 9.307/1996, Resolução nª 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (que disciplina a conciliação), no Marco legal da Lei da Mediação (Lei nª 13.140/15 e Lei nª 13.129/15 que versa sobre a arbitragem para a administração pública).

4.2 Alteração feita pela Lei 13.129/2015

A Lei n°. 13.129/2015 entrou em vigor no dia 26/07/2015 e busca: ampliar o campo de aplicação da arbitragem; dispor acerca da escolha dos árbitros; versa sobre a interrupção da prescrição, pela instituição da arbitragem; dispõe sobre a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem; discorre sobre carta e sentença arbitral. Tal Lei altera e complementa a Lei 9.307/96 (lei de arbitragem), e também questões pontuais da Lei 6.404/76 (Lei das sociedades anônimas).

As alterações consolidam entendimentos há muito defendidos pela doutrina especializada e em grande parte já refletidas na jurisprudência. Entre as principais alterações feitas pela Lei 13.129/15, destacam-se: a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de litígios envolvendo a administração pública; A possibilidade do deferimento de sentenças arbitrais parciais; A redução do rol de hipóteses de nulidade da sentença arbitral; A possibilidade de ajuizamento de medidas cautelares e de urgência perante o Poder Judiciário anteriormente à constituição do tribunal arbitral; A concepção do mecanismo da carta arbitral; A possiblidade de retirada do acionista minoritário, em certas circunstancias que discordar da inclusão de cláusula compromissória no estatuto social da companhia; A possibilidade de as partes excluírem a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro à respectiva lista de árbitros; E a previsão expressa de interrupção da prescrição com a instituição da arbitragem.

A Lei 13.129/15 acrescentou que “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis", sendo que a arbitragem deverá ser de direito e respeitar o princípio da publicidade. A nova redação do artigo 32, I, da Lei de Arbitragem remediou a imprecisão técnica da redação original, ao corretamente determinar que é nula a sentença arbitral se for nula a convenção de arbitragem, e não o compromisso, como elucidava o texto anterior. Com efeito, a convenção de arbitragem é gênero, do qual são espécies a cláusula arbitral e o compromisso arbitral. O artigo 33 da lei de arbitragem também foi alterado para fazer referência, em seu parágrafo 1º, à possibilidade de declaração de nulidade da sentença arbitral parcial ou final e para incluir, em seu parágrafo 4º, a possibilidade de a parte requerer em juízo a prolação de sentença arbitral complementar para casos de julgamento infra petita. A sentença arbitral que não abordar todos os pedidos formulados na arbitragem deixa de ser nula, com a revogação expressa do inciso V do art. 32, e deve então ser objeto de pedido de sentença arbitral complementar.

O art. 22-C da lei 13.129/15 estabelece um novo mecanismo de comunicação de atos entre juízes e árbitros: a carta arbitral. Trata-se de reconhecimento expresso do dever de cooperação entre a jurisdição estatal e a jurisdição arbitral, demonstrando a inexistência de hierarquia entre o árbitro e o juiz togado. Através da carta arbitral o árbitro poderá requerer ao Poder Judiciário a prática de determinados atos processuais, especialmente os que precisem do poder coercitivo do Estado. A alteração disciplina o meio de comunicação entre árbitros e o Poder Judiciário e será de grande importância para a eficácia ainda maior da arbitragem e seu bom funcionamento.

O parágrafo 4º do artigo 13 da lei de arbitragem passa a prever que as partes estarão livres para de comum acordo afastar a aplicação de dispositivo do regulamento de órgão arbitral institucional que limite a escolha do árbitro aos nomes constantes da lista de árbitros deste mesmo órgão, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição arbitral. O artigo 19 da lei de arbitragem passa a prever expressamente, em seu parágrafo 2º, que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo dita interrupção à data de protocolo do requerimento de arbitragem, ainda que a arbitragem seja posteriormente extinta por ausência de jurisdição.

5 CONCLUSÃO

Ao priorizar a celeridade e a simplicidade na solução de conflitos, a mediação e a conciliação possuem um papel fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, pois ao contribuir para uma nova consciência coletiva sobre justiça, onde as vias judiciais devem ser acionadas somente em último caso, buscando sempre à paz social. É importante o legislador trazer a hipótese da autocomposição para o âmbito do Poder Executivo, ao determinar várias hipóteses nas quais se torna viável para a Administração Pública resolver litígios pelas vias extrajudiciais.

O estímulo à autocomposição deve ser apreciado e sua aplicação no âmbito da Administração Pública tem muito a contribuir para uma justiça mais rápida e menos burocrática. Cabe, assim, às instituições públicas priorizarem o reconhecimento dessa alternativa, para que os membros da função pública possam buscar extrajudicialmente a tutela de seus direitos de forma eficiente e simplificada.

REFERÊNCIAS

AFFONSO, Andressa Kellen Lauriano Lucio. Autocomposição de Conflitos na Administração Pública: Um estudo sobre a atuação da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal. Brasília: UNB, 2016.

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

CALMON, Petronio. Fundamentos da mediação e da conciliação.3. ed. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2015.

CAPELLETTI, Mauro.; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. São Paulo. Atlas, 2015.

DIDIER JR. F. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. 19. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018.

FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 3. ed. 2014.

GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

MARTINS, Dayse Braga. A mediação no processo de democratização do Estado. In: SALES, Lília Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediação e arbitragem. Fortaleza, ABC, 2003.

MOORE, C. W. O Processo de Mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Tradução de Magda França Lopes. Porto Alegre: Artmed, 1998.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.