RESUMO: Este trabalho faz uma breve análise sobre a conformação dos Direitos Sociais na Constituição Federal e depois se detém na Seguridade Social considerada um pilar no desenvolvimento de políticas públicas para reduzir as desigualdades sociais. Posteriormente passa a analisar o benefício de pensão por morte, detalhando as condições legais para seu deferimento, os dependentes e outras características que lhe são peculiares. Por fim, é analisada a EC n. 103/2019 que alterou significativamente a disciplina do benefício de pensão por morte, tornando mais rígidas as regras para sua concessão. Importa aqui saber se razões econômicas são superiores ao Estado de Bem-Estar Social preconizado na Constituição Federal.

1.INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é tecer breves considerações sobre os direitos sociais e suas características para posteriormente analisar sucintamente o Sistema de seguridade Social para então tratar com mais detalhamento o benefício de pensão por morte.

Dentro do tema pensão por morte, será apreciada a questão da morte como contingência protegida juridicamente pelo Direito Previdenciário, bem como o conceito jurídico de morte, englobando o conceito de morte natural e morte presumida.

Posteriormente, serão tecidas considerações sobre os titulares da pensão por morte, diferenciando-se os dependentes preferenciais (cônjuge, companheiro e filhos), assim como os dependentes da classe II (pais) e dependentes da classe III (irmãos menores de 21 anos ou inválidos).

Por fim, serão apresentadas observações sobre os retrocessos e mudanças trazidas pelas pela EC 103/2019.

2.SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL

A primeira coisa a perguntar seria o sentido do vocábulo sistema. Em linguagem comum evoca a ideia de reunião sistematizada.

No dicionário “on line de Português” (disponível em: https://www.dicio.com.br/sistema/) a definição de sistema é “reunião dos elementos que, concretos ou abstratos, se interligam de modo a formar um todo organizado”.

O dicionário complementa a definição, estabelecendo que a palavra sistema também pode ser utilizada para designar a “reunião dos preceitos que, sistematicamente relacionados, são aplicados numa área determinada; teoria ou doutrina”.

Portanto, a palavra sistema traz consigo a imagem de organização coordenada com a finalidade precípua de alcançar coesão na aplicação de preceitos que lhe caracterizam como um todo coordenado e sistematizado.

Neste trabalho de pesquisa o conceito de sistema será o mesmo adotado por BALERA   que o vê como “um centro de gravidade representado pelos valores e princípios constitucionais que lhe servem de suporte” (BALERA, 2010, p. 22-23).

FREITAS   também enxerga uma rede de valores com hierarquizada entre princípios e normas, dando coesão ao Sistema de Seguridade Social:

(...) “uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Lei Maior” (FREITAS, 1995, p. 44).

Tratando-se de um conjunto de normas e princípios, é necessário saber o que diz a expressamente a Constituição Federal sobre a Ordem Social, posto que a Seguridade Social está aí incluída.

O Título VIII, art. 193, da Constituição Federal, disciplina a ordem social que tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais:

“Art. 193. A Ordem Social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.

Os Direitos sociais são um reflexo da evolução da sociedade, pois exigem do Estado uma postura ativa no sentido de fornecer respostas concretas aos anseios da parcela hipossuficiente, por isso são chamados de prestacionais ou de segunda geração.

Nesse sentido a lição de TAVARES:

 “Os direitos Sociais, como direitos de segunda dimensão, convém relembrar, são aqueles que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado, prioritariamente na implementação da igualdade dos hipossuficientes. São por esse exato motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais” (TAVARES, 2016, P. 725).

Aqui vale um parêntese para lembrar que o Direito da Seguridade Social como todo Direito Social é uma conquista da sociedade e decorre de sua própria evolução e objetiva reduzir as desigualdades sociais:

“Desde o Preâmbulo até o último artigo da Constituição federal verifica-se, ao longo de todo texto constitucional, a preocupação em se construir um Estado Social, garantidor dos direitos sociais e prestador de atividades positivas que visam reduzir as desigualdades sociais e regionais existentes” (ZANCANER, 2009, p. 42),

Vale ressaltar que não basta a mera dicção legal sem a efetiva existência de políticas públicas que efetivem a fruição dos direitos sociais. Além disso, tais direitos devem ser protegidos da fúria legiferante fundada no neoliberalismo que enxerga pessoas como ativo financeiro e não sujeito de direitos:

“De fato, de nada adiantaria inserir tantos direitos sociais e aludir-se em inúmeras passagens à importância de assegurá-los – a começar, como visto no Preâmbulo – se eles pudessem ser extirpados por simples vontade do reformador [...] Deveras, os direitos sociais reportam-se indiscutivelmente ao indivíduo, na medida em que é ele o titular dos direitos subjetivos públicos previstos no art. 6º da CF” (ZANCANER, 2009, p. 42-43)

Mas até onde a inércia do Estado pode ser admitida no campo dos direitos sociais sob a alegação de cofres vazios? A reserva do possível seria a resposta adequada à questão?

“Parece claro a todas as luzes que é impossível, em um Estado Social de Direito, aceitar a argumentação de que a reserva do possível sempre condiciona o direito à saúde ou outros direitos sociais, uma vez que a Constituição, do começo ao fim, não admite que se deixe sem amparo quem dele necessita. Se houver escassez de recursos, deve o Poder Público retirá-los de outras áreas que não resguardam o mínimo existencial”  (ZANCANER, 2009, p. 59).

Portanto, é uma decisão política condicionada por um mandamento constitucional observância obrigatória. Onde exista a necessidade de se implementar ou manter direito social que consista em um mínimo vital, deverá o Estado remanejar recursos, por exemplo, de propaganda institucional para viabilizar o conteúdo mínimo do direito Social.

Outra questão que se impõe é sobre o que fazer diante daqueles que obtém provimento judicial para fruir determinado direito social negado pelo ordenamento jurídico ordinário? Haveria ofensa ao princípio da igualdade?

“Deixar de tratar igualitariamente dois cidadãos que titularizam o mesmo direito social e que reúnem os mesmos requisitos para a sua fruição significará também uma espécie de discriminação praticada pelos não pelos particulares, mas pelo Poder Público. A quem compete tutela adequadamente direitos fundamentais, e não solapá-los indevidamente. O tratamento desigual, quando não for realizado para o fim de promover a própria igualdade em sentido material (tratar desigualmente os desiguais), adquire um caráter arbitrário, o qual rende ensejo  a uma pretensão de prestação baseada na proibição de diferenciação na aplicação dos direitos sociais” (HACHEM, 2014, p. 220).

A aplicação da decisão judicial singular aos demais casos similares garantiria a realização dos princípios da igualdade e da impessoalidade, bem como desafogaria o judiciário de outras ações idênticas. Logicamente, haveria necessidade de fixação de parâmetros administrativos para atuação nos casos concretos semelhantes, observando-se os seguintes pressupostos:

“Para que o precedente administrativo adquira força vinculante, deverão estar presentes os seguintes pressupostos: (1) tratar-se de precedente da mesma entidade da Administração Pública que decidirá o novo processo; (2) existir identidade entre a questão fática e jurídica apreciada no precedente e no novo processo; (3) serem válidas e eficazes as normas jurídicas incidentes sobre o precedente e sobre a nova situação submetida à apreciação estatal; (4) tratar-se de precedente compatível com o ordenamento jurídico, já que não se poderá invocar decisões antijurídicas pretéritas como fundamento para estender ao novo processo uma orientação contrária ao Direito; (5) trata-se de um precedente favorável ao cidadão, pois nada impede que a Administração, que antes negava a concessão de um direito aos indivíduos, perceba que sua orientação anterior era equivocada, dissonante do sistema normativo e prejudicial à cidadania, modificando então seu entendimento para dali em diante passar a satisfazer aquela pretensão jurídica deduzida no processo administrativo; (6) existirem razões suficientemente fortes que demonstrem a existência de um interesse público concreto, obrigatoriamente deduzido de uma disposição específica, que demanda a modificação fundamentada da práxis administrativa habitual em situações futuras” (HACHEM, 2014, p. 225-226).

Voltando ao tema Seguridade Social, o Título VII, no art. 194, da Constituição Federal, dispõe que:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

É possível extrair do dispositivo que a Seguridade Social é tratada como um Sistema, pois a Constituição fixa seus limites e contornos a fim de regular o caos social:

(...) “o objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde, na dicção constitucional, com o objetivo da Ordem Social. Na medida em que lhe fixa os limites e contornos, o Sistema deverá atuar, na desordem social que o constituinte identifica e reconhece, a fim de conformá-la em plano superior (BALERA, 2016, p.13).

Da mesma forma, o art. 1º, da Lei 8.212/91 (lei de custeio da Previdência Social) estabelece que:

“Art. 1º A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social.”

Observa-se, daí, a existência de três direitos sociais qualificados constitucionalmente: saúde, previdência e assistência social. Os três devem ser tratados de forma coordenada dentro do sistema de previdência social.

O Direito da Seguridade Social é uma conquista lenta e gradual da sociedade, pois as exigências do corpo social vão se modificando conforme as etapas históricas:

 “Os direitos Sociais, como direitos de segunda dimensão, convém relembrar, são aqueles que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado, prioritariamente na implementação da igualdade dos hipossuficientes. São por esse exato motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais” (TAVARES, 2016, P. 725).

Miguel Horvath Júnior explica que “a Seguridade Social é um sistema em que o Estado garante a “libertação da necessidade” (HORVATH, 2003, p. 72).

O mesmo autor pondera que o critério finalístico obriga o Estado, através da seguridade social, a garantir que todos seus cidadãos tenham satisfeitas suas necessidades sociais mínimas, mas ao mesmo alerta que este não seria o melhor critério pois abarcaria um conjunto infinito de necessidades a satisfazer:

(...) “a adoção pura e simples do critério finalístico e da libertação social acarreta a uma distorção da real finalidade da seguridade social, posto que o seu objetivo é a extirpação da necessidade social [...] A adoção do princípio da libertação social leva a um conceito equivocado se seguridade social posto que, desloca funções sociais típicas do Estado para o conceito de Seguridade Social, extrapolando os limites do conceito de solidariedade ” (HORVATH, 2003, p. 73).

Por isso, a satisfação das necessidades mínimas dentro do Sistema de Seguridade Social observa os Princípios da Seletividade e Distributividade na prestação dos benefícios e dos serviços, previstos no inciso III do art. 194, parágrafo único da constituição Federal.

Em outras palavras:

(...) “mediante a seletividade, o legislador é chamado a estimar aquele tipo de prestações que em conjunto, concretizam as finalidades da Ordem Social, a fim de fixar-lhes o rol da norma jurídica(...) Realizada a estimativa, a distributividade faculta a escolha, pelo legislador, de prestações que - sendo direito comum a todas as pessoas – contemplam de modo mais abrangente os que se encontrem em maior estado de necessidade” (BALERA, 2016, p.35).

O sistema não é estático, tende a variar conforme as alterações sociais, tendo sempre por fim alcançar os objetivos previstos no art. 3º, da Constituição Federal: construir uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e promoção do bem de todos. “A finalidade da Seguridade Social é a de proporcionar, a todos, a melhoria da respectiva condição social” (BALERA, 2016, p.37).

Além da Seletividade e da Distributividade, outros princípios informam o Sistema de Seguridade social, a saber, universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; irredutibilidade do valor dos benefícios; equidade na forma de participação no custeio e caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, empregadores, aposentados e governo.

A seguir breves considerações sobre os princípios acima elencados:

A universalidade da cobertura indica todas e quaisquer contingências (riscos) de gerar necessidade, ao passo que atendimento diz respeito aos titulares do direito de proteção social.

Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais significa que a proteção oferecida será idêntica nas mesmas situações, sem distinções de quem trabalha no campo e na cidade.

Irredutibilidade do valor do benefício prestigia a garantia fundamental do Direito Adquirido prevista na Constituição Federal.

Equidade na forma de participação e custeio é corolário do princípio da igualdade e deve seguir uma prudente repartição dos encargos sociais.

Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, empregadores, aposentados e governo decorre do Regime Democrático de Direito albergado no art. 1º da Constituição Federal. Estimula o debate entre todos os envolvidos no Sistema de Seguridade Social a fim de que as políticas públicas voltadas à proteção social reflitam a adequação/possibilidade dos envolvidos.

Vale ressaltar que o Sistema de Seguridade Social é formado pelo tripé Saúde, Assistência Social e Previdência Social (art. 194 “caput”, da Constituição Federal).

O Direito à saúde está previsto no art. 196, da Constituição Federal:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

A dicção Constitucional é clara: saúde é um direito de todos, constituindo um dever do Estado sua efetivação.

O Direito à Saúde é uma afirmação da cidadania plena, pois os Direitos Sociais buscam nada mais que promover o ser humano em sua integralidade. Nas palavras de Julio César Rocha isto fica claramente explicitado:

(...) “conceituação de saúde deve ser entendida como algo presente: a concretização da sadia qualidade de vida. Uma vida com dignidade. Algo a ser continuamente afirmado diante da profunda miséria por que atravessa a maioria da nossa população. Consequentemente a discussão e a compreensão da saúde passa pela afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituição Federal” (ROCHA, 1999, p.38).

O Sistema Único de Saúde permite o atendimento de todos que precisarem dos serviços de saúde promovidos pelo Estado. Hermes Arrais Alencar explica que:

(...) “as ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal” (ALENCAR, 2007, p.27).

O custeio será feito através de recursos do Sistema de Seguridade Social. Da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Não há exigência de contribuição direta do indivíduo para fazer parte do Sistema Único de Saúde (SUS). 

Anote-se que o ordenamento jurídico permite a participação da iniciativa privada no sistema de saúde, mediante fiscalização do poder público.

No tocante à Assistência Social, ela está prevista no art. 203, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

A característica fundamental da Assistência Social é a de que independe de contribuição o auxílio prestado pelo Estado àqueles que dela necessitam. Os hipossuficientes estão amparados pelos programas estatais que visam eliminar ou amenizar as situações de risco e vulnerabilidade.

“As prestações assistenciárias, ou seja, os pequenos benefícios e os serviços são efetivados sem contribuição (direta do assistido), enquanto as prestações previdenciárias, isto é, os benefícios em dinheiro, são custeados pelos beneficiários e pelas empresas. Construção convencional, mantém inclusive com efeitos práticos, a distinção doutrinária entre poder potestativo dos primeiros e direito subjetivo dos últimos” (MARTINEZ, 1992, p. 83).

Entretanto, é importante anotar que embora as prestações e serviços de assistência social não configurem direito subjetivo do indivíduo, não pode o Estado quedar-se inerte, uma vez que a própria Constituição Federal determina que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (Art. 3º, III) é reduzir as desigualdades sociais:

“Ao definir o conteúdo da justiça social a Constituição de 5 de Outubro de 1988 afirma que, dentre outros resultados, ela deverá implementar a redução das desigualdades sociais. Trata-se de princípio que postula o seu próprio acabamento e que está a exigir esforço conjunto de governantes e governados. Exigindo resposta do setor da seguridade social a quem compete o estabelecimento de planos, programas e projetos redutores da desigualdade a fim de que se estabeleça a justa integração daqueles que estão à margem da vida social. É bem verdade que a exigência constitucional poderia ser sintetizada na seguinte proposição: é necessário que cada qual seja solidário com os demais, de tal arte que todas as pessoas tenham mínimas condições de vida” (BALERA, 2000, p. 82).

O Sistema de Seguridade Social no Brasil é muito jovem e enfrenta a cada dia novos desafios. Se for admitido o ano de 1942, com o Plano Beveridge, da Inglaterra, como marco de consolidação da ideia de seguridade social, a consequência lógica é que há menos de 100 anos as nações têm mostrado preocupação em alcançar aqueles que necessitam de um amparo maior do Estado. E, dentre todos os desafios, o mais persistente é transformar o conteúdo dos Direitos Sociais para além de meros conteúdos abstratos, na medida em que efetivamente promovam condições materiais de existência digna.

3.REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

O art. 201 “caput” da Constituição Federal, dispõe sobre a previdência social:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Observa-se, daí, as principais características do Regime Geral de Previdência Social, quais sejam, o caráter contributivo, a filiação obrigatória e o equilíbrio financeiro e atuarial.

O Regime Geral de Previdência Social está regulado pela Lei n. 8.213/91 que dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social e pela Lei n. 8.212/91 que dispõe sobre a organização e institui o Plano de Custeio. Há, ainda, o regulamento de ambas as leis, a saber, Decreto n. 3.048/99 e Decreto n. 4.729/2003.

3.1. Caráter contributivo

Conforme enunciado no art. 201 “caput” da Constituição Federal, a Previdência Social tem caráter contributivo, ou seja, só ingressa e permanece no Sistema quem pagar as contribuições destinadas ao custeio do regime de previdência social.

“O RGPS é de caráter compulsório para os trabalhadores em geral, na forma do quanto determinado no caput do art. 201, da CRFB, exceto no que concerne aos servidores públicos efetivos e militares vinculados a algum RPPS. Essa imposição constitucional se justifica pelo Princípio da Solidariedade, pois lamentavelmente grande parte das pessoas não programaria espontaneamente seu futuro, de modo que, se a adesão ao regime fosse facultativa, certamente poucos trabalhadores se filiariam” (AMADO, 2019, p. 272).

Vale observar que a contributividade pode ser real ou presumida. Será presumida, geralmente, quando a responsabilidade sobre o pagamento recair sobre as empresas empregadoras.

3.2. Filiação obrigatória

A filiação ao regime da previdência social é obrigatória, ou seja, os trabalhadores em geral serão contribuintes obrigatórios do regime de previdência social, não há como dele se isentar.

“A adoção do princípio da obrigatoriedade de filiação ao sistema surge em decorrência da convicção de que as formas voluntárias de seguro resultaram inadequadas para solução dos problemas decorrentes dos riscos fisiológicos e econômicos que atingiam os trabalhadores. A obrigatoriedade de filiação decorre da natureza do seguro social, como forma de garantir a todos, a proteção social no momento da ocorrência dos eventos geradores das necessidades sociais. É necessárias a formação de um lastro contributivo que garanta segurança ao sistema” (HORVATH, 2003, p. 52-53).

Dessa forma, no sentido de proteger as pessoas de eventos como a morte, velhice, incapacidade, acidente, desemprego e outras contingências amparadas na legislação, o legislador constituinte andou bem ao prever a obrigatoriedade de ingresso dos trabalhadores em geral ao Regime de Previdência Social.

3.3. Filiação facultativa

O Princípio da Filiação Obrigatória, entretanto, comporta exceção. Os segurados facultativos do RGPS apenas se filiarão ao sistema se manifestarem o desejo de fazê-lo perante o INSS, bem como recolherem regularmente suas contribuições previdenciárias, isto decorre do fato de não exercerem atividade remunerada.

3.4. Equilíbrio financeiro atuarial

Além disso, deve haver equilíbrio financeiro e atuarial para que exista sustentabilidade do Sistema de Previdência:

“O equilíbrio financeiro seria a existência de receitas suficientes para realização de todos os pagamentos devidos aos segurados, dentro de um lapso temporal – comumente de um exercício financeiro. Isso implicaria a inexistência de necessidade de financiamento por parte do Tesouro Nacional. O equilíbrio atuarial, por sua vez, implica a elaboração de cálculos envolvendo uma série de variáveis (por exemplo: indicadores demográficos, indicadores de mercado de trabalho e hipóteses embasadas estatística e normativamente acerca do comportamento de grupos ou indivíduos segurados pelo sistema), pois visa avaliar a sustentabilidade do sistema no longo prazo, em um horizonte temporal bastante amplo. O equilíbrio atuarial, portanto, implicaria a existência de reservas/ e ou investimentos suficientes para o cumprimento dos compromissos atuais e também daqueles projetados para o futuro, levando em conta os benefícios programáveis e de risco cobertos pelo sistema previdenciário” (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – ipea 2018)

O grande desafio do Sistema de Previdência Social é manter sua sustentabilidade, ou seja, manter o pagamento de benefícios em valores dignos que possam ser mantidos pelo período de vida do segurado ou de seu dependente. Atualmente, segundo o IBGE, há três trabalhadores ativos para cada inativo. Em 2050, a expectativa é a de que haja apenas um trabalhador ativo para cada inativo, daí, a importância em se manter a higidez do Sistema.

4.A MORTE COMO CONTINGÊNCIA PROTEGIDA

O Art. 201, da Constituição Federal, dispõe:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada;          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifo nosso)

§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”.

Observa-se, daí, que dentre as contingências elencadas pelo texto constitucional encontra-se o evento morte. O Inciso V, do art. 201, da Constituição Federal protege expressamente o cônjuge ou companheiro e dependentes do segurado homem ou mulher.  

O art. 74, da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social, regula o inciso V, do art. 201, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:  

I - do óbito, quando requerida em até 180 (cento e oitenta) dias após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes;   (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida”. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Considerando-se que o fato gerador do benefício é o evento morte, breves considerações serão levantadas acerca do conceito jurídico de morte, bem como como sobre a diferença entre a morte natural e morte presumida, ambas contingências protegidas pelo direito previdenciário.

4.1. Conceito jurídico de morte

Não é tarefa do Direito Previdenciário fixar o conceito de morte. No Brasil, o começo e o fim da personalidade estão regulados no Código Civil. Assim, a fonte do conceito jurídico de morte será o Código Civil pátrio.

O art. 6º, da Lei n. 10.406/2002, novo Código Civil, dispõe que:

“Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.

O Código Civil de 1916 dispunha no art. 10 que a “existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta quanto aos ausentes, nos casos dos art. 481 e 482”.

Comentando o artigo do Código de 1916, o Professor WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ensina que:

(...) “a existência da pessoa natural termina com a morte. Até este termo final inexorável, conserva o ente humano a Personalidade adquirida ao nascer. Só com a morte perde tal apanágio. Os mortos não são mais sujeitos de direito o obrigações. Não são mais ninguém. Mors omnia solvit (MONTEIRO, 2000, p. 53).

Observa-se que a legislação trabalha com dois conceitos de morte, a saber, o primeiro seria o decorrente da morte natural e o segundo seria o de morte presumida que pode decorrer da ausência ou da probabilidade da morte decorrente de catástrofe ou acidente.

4.2. Morte natural

A morte natura é a negação da vida, a ausência da vida. Mas como constatar o término da existência da pessoa como ente jurídico?

Como regra, a morte encefálica é o critério utilizado para definir o fim da personalidade jurídica. Os demais órgãos ainda estão em funcionamento, mas não há mais o “espírito” que anima a vontade própria do homem. Isso porque a região responsável pelo comando das atividades essenciais à vida já não funciona sozinha.

“Para que a morte encefálica seja confirmada, é necessário constatar a ausência de atividades das três áreas do encéfalo: cérebro, cerebelo e tronco encefálico. No entanto, é o cérebro que controla as funções vitais. Se as suas funções cessam, todas as outras entrarão em colapso, mais cedo ou mais tarde. Por isso, as expressões morte encefálica e morte cerebral costumam ser usadas como sinônimos, fazendo referência à morte clínica” (https://telemedicinamorsch.com.br/blog/protocolo-de-morte-encefalica)

A medicina ainda faz a diferenciação entre a morte real e a morte aparente. A segunda seria aquela em que o indivíduo apesar de apresentar características de ausência de vida decorrente de asfixia ou síncopes ou comoção cerebral, por exemplo, não estaria efetivamente morto.

Do ponto de vista jurídico, a prova do evento morte é a certidão de óbito extraída do assento de óbito lavrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais.

A certidão de óbito é o documento exigido pelo INSS a fim de comprovar a morte real do segurado, uma vez que é o evento morte o fato gerador do benefício de pensão por morte.

Vale anotar que a legislação previdenciária é omissa quanto à relevância da causa mortis para concessão do benefício de pensão, pouco importando se a morte decorreu de causa natural ou de evento violento. Inclusive é silente nos casos em que o evento morte decorre de matricídio ou parricídio. Não obstante o silêncio da legislação previdenciária, parece acertado aplicar por analogia a previsão do art. 1.814, do Novo Código Civil, segundo o qual são excluídos da sucessão aqueles herdeiros ou legatários que “houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente”.

4.3. Morte presumida

Dispõe o art. 78, da Lei n. 8.213/91:

Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.

§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.

Verifica-se do artigo em questão que o Direito Previdenciário se preocupou com a possibilidade da morte por presunção legal. O Art. 78, da Lei n. 8.212/91, elencou duas hipóteses de morte presumida, a saber, por ausência e por desaparecimento em razão de acidente, desastre ou catástrofe.

“O desaparecimento do segurado em razão de desastre, acidente ou catástrofe não é fato comprovador de sua morte, não há prova material. Todavia, a ocorrência desse fato faz presumir a morte do segurado. Ademais, espanca eventual dúvida interpretativa do art. 112, do Decreto 3.048/99: “A pensão poderá ser concedida em caráter provisório, por morte presumida: I – mediante sentença declaratória de ausência, expedida por autoridade judiciária, a contar da data de sua emissão; ou II – em caso de desaparecimento do segurado por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, a contar da data da ocorrência mediante prova hábil” (MELO, 2001, p. 96).

Importante frisar que o processo judicial previdenciário para declarar a ausência não se confunde com a curatela de ausente do Juízo Cível Comum. Nesse sentido a jurisprudência:

“Previdenciário. Processo Civil ´Recurso Especial – Pensão por Morte Presumida do Segurado – Declaração de Ausência – Art. 78 da Lei 8.213/91.

O Reconhecimento de morte presumida, com o fito de concessão de pensão previdenciária, não se confunde com a declaração de ausência regida pelos diplomas cível e processual. In casu, obedece-se ao disposto no art. 78, da Lei 8.213/91. Precedente. Recurso conhecido, mas desprovido.

(STJ. Resp. 232893/PR. Rel. Min Jorge Scarezzini. 5ª Turma. 23/05/2000)

Por outro lado, o procedimento para comprovar o desaparecimento em acidente, desastre ou catástrofe é mais simplificado, não sendo necessário pronunciamento jurisdicional, bastando para tanto a mera comprovação de ter o segurado participado efetivamente do fato, mediante comprovação por documento hábil no órgão previdenciário.

5.TITULARES DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE

O direito ao benefício de pensão por morte aos dependentes nasce com a morte natural ou presumida do segurado da previdência social. O objetivo da prestação paga pela previdência é o de suportar financeiramente as pessoas que dependiam economicamente do segurado falecido.

Diferentemente de outros benefícios, tais como a aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, a situação de necessidade não recai sobre o segurado, mas sobre terceiros. E fundamenta-se no efeito negativo que a falta de suporte econômico causa naqueles que dependiam do segurado falecido.

Aqui pouco importa quem pagou as despesas com o funeral, uma vez que a legislação previdenciária não prevê a cobertura de tais despesas.

O inciso V, do art. 201, da Constituição Federal estabelece ser devido o benefício de pensão por morte do segurado ao cônjuge ou companheiro e dependentes:

“Art. 201. (...)

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º”.

Por sua vez, o art. 74, da Lei n. 8.213/91, dispõe expressamente que:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não”.

E o art. 16, da Lei n. 8212/91, enumera que são os dependentes para fins previdenciários:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;     (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)  (Vigência)

Cotejando os três dispositivos é possível observar que o benefício de pensão por morte será devido a três grandes grupos de dependentes, a saber, os cônjuges/companheiros; os descendentes e outros membros da família (ascendentes e colaterais).

Nesse contexto importa lembrar que a família é um fenômeno sociocultural indispensável ao desenvolvimento da sociedade, por isso a Constituição Federal, no art. 226, afirma ser a família a base da sociedade. É óbvio que o conceito de família deve observar as alterações ocorridas na sociedade, tanto que a legislação já reconhece expressamente o companheirismo e a família monoparental.

“A nossa Carta Constitucional, a qual objetiva construir uma ‘sociedade justa livre e solidária’, consagra no seu art. 229, o sentimento nato do ser humano: a solidariedade familiar: ‘os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade’. Daí se insere que entidade familiar é a primeira rede de proteção social; em seguida vem o Estado, com seus mecanismos de proteção para os que não podem ser por ela atendidos. Na assistência Social, o art. 203, V, condicional a garantia de benefício assistencial mínimo à pessoa portadora de deficiência e ao idoso, mediante comprovação de não possuir meios de prover a sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Igualmente, o Novo Código Civil, nos seus inúmeros dispositivos, concretiza a solidariedade familiar, prescrevendo o dever legal de mútua assistência e sustento entre cônjuges e descendentes, bem como regulando o instituto jurídico dos alimentos” (DERZI, 2004, p. 215).

Portanto, também no Direito Previdenciário se busca proteger a entidade familiar, seja qual for sua conformação, garantindo-se aos dependentes do segurado falecido o suporte financeiro necessário para manutenção da subsistência. O apoio financeiro após o falecimento do segurado irá garantir a sobrevivência dos dependentes.

O direito do dependente contra a Previdência Social é ius proprium, ocorrendo o evento morte, o benefício poderá ser exigido imediatamente do Estado como direito subjetivo:

“O direito desses dependentes, como dos demais, surge quando ocorrentes duas situações, que devem coexistir; a existência de relação jurídica de vinculação entre o segurado e a instituição e a dependência, tal como a lei admitir, entre o segurado e o pretendente da prestação. É ele na verdade, ius proprium, que pelo dependente pode ser exercido contra a instituição. Pois desde que se aperfeiçoem aquelas situações o dependente passa a ostentar o direito subjetivo” (COIMBRA, 1990, p. 96)

6.DEPENDENTES PREFERENCIAIS

O Regime Geral de Previdência Social prevê duas espécies de dependentes, quais sejam: os dependentes preferenciais ou presumidos e os dependentes sujeitos a comprovação.

Os dependentes da classe I (o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave) são preferenciais, ou seja, têm dependência presumida.

O que significa dependência presumida? Significa que mesmo que o segurado instituidor da pensão por morte não promovesse o sustento do segurado, ainda assim ele teria direito ao benefício. “Os dependentes presumidos são aqueles que não precisam demonstrar a dependência econômica, apenas o liame jurídico entre eles e o segurado” (HORVATH, 2003, p. 103).

A dependência presumida também é conhecida como presunção iuris et iure, isto é, “a presunção legal deve ser considerada absoluta se a probabilidade contrária ao que se presume for extremamente pequena, ou se as discussões sobre prova forem desaconselháveis” (PONTES DE MIRANDA, 1974, p. 236). No caso da classe I, como já explicitado, há presunção absoluta de dependência econômica.

O Direito Previdenciário ao indicar o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave como dependentes presumidos leva em consideração o dever de solidariedade e mútua assistência que deve existir no núcleo familiar mais próximo:

“Como se vê, o Direito Previdenciário criou uma categoria de dependentes de quem não se exige a comprovação da dependência econômica. A presunção de dependência econômica é estabelecida por lei porque interessa à ordem pública o direito à segurança social dos membros do núcleo familiar formado pelo segurado, ao qual o Estado tem o dever especial de proteção. Assim, o legislador previdenciário comtempla a célula embrionária da família, definida pela doutrina de forma restritiva” (DERZI, 2004, p. 223).

Em decorrência do Princípio da igualdade, o companheiro homoafetivo é considerado como dependente do segurado, com presunção de dependência econômica, posto que é reconhecida como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo.

A Lei 8.212/91 é omissa quanto à questão. Na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0 foi determinado o processamento, em âmbito nacional, dos pedidos de benefício de pensão por morte decorrente de relacionamento homoafetivo:

“Embora a Lei 8.213/91 não contenha previsão legal permitindo a inclusão de companheiro (a) homossexual no rol dos dependentes para efeitos previdenciários, há sua integração por via judicial. Em abril de 2000, o Ministério Público Federal ajuizou a Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, na Seção Judiciária de Porto Alegre-RS, visando o reconhecimento do companheiro homossexual como dependente preferencial, em concorrência com os demais dependente da classe I do art. 16. Da referida lei. Em 17 de abril de 2000, a juiz Simone Barbisan Fortes deferiu medida liminar, de abrangência nacional, determinado ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, além do reconhecimento do direito do companheiro homossexual na qualidade de dependente e o regular processamento dos pedidos administrativos, para fins de pnesão por morte e auxílio-reclusão, a serem deferidos, se e quando cumpridos pelo requerente os requisitos legais exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei n. 8.212/91 e art. 22 do Decreto n. 3.048/99)”.

Diante disso, o INSS foi obrigado a reconhecer o parceiro homoafetivo por força da liminar concedida na referida Ação Civil Pública.

O então Presidente do Supremo Tribunal Federal, foi relator da Pet 1.984 e manteve a liminar concedida na Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0, em 10.02.2003:

“Constitui objeto fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (incido IV do art. 3º da Carta Federal). Vael dizer, impossível é interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentença (folha 351à 423), ressaltando o juízo a inviabilidade de adotar-se interpretação isolada em relação ao art. 226, parágrafo 3º, também do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da união estável este homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se mais, a impossibilidade de, à luz do art. 5º da Lei Máxima, distinguir-se ante a opção sexual.

Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdência Social ser contributivo, prevendo a Constituição o direito à pensão por morte do segurado, homem ou mulher, não só ao cônjuge, como também ao companheiro sem distinção quanto ao sexo, e dependentes  -  inciso V do art. 201. Ora, diante desse quadro, não surge excepcionalidade maior a direcionar a queima de etapas. A sentença, na delicada análise efetuada, dispôs sobre a obrigação de o Instituto, dado o regime geral de previdência social, ter o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a tramitação do processo, atendendo-se às fases processuais próprias, com o exame aprofundado da matéria. Sob o ângulo da tutela, em si, da eficácia imediata da sentença, sopesando-se valores, priorizando-se a própria subsistência do beneficiário do direito reconhecido. É certo que restou salientada a eficácia da sentença em todo o território nacional. Todavia este é um tema que deve ser apreciado mediante os recursos próprios, até mesmo em face da circunstância da Justiça Federal atuar a parti do envolvimento, na hipótese da União, Assim, não parece extravagante a óptica da inaplicabilidade da restrição criada inicialmente pela Medida Provisória n. 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei n. 9.497/97 à eficácia erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de engendrar-se a espécie no Código de Defesa do Consumidor. 3. Indefiro a suspensão pretendida”.

(STF. Pet 1.984. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ 10.02.2003).

Mais tarde, o STJ no REsp 395.904 (DJ 13.12.2005) ratificou o entendimento do STF.

Posteriormente, o parecer 38/2009, da Consultoria-Geral da União, homologado pelo Advogado Geral da União em 01/06/2010, reconheceu o parceiro homoafetivo como dependente previdenciário:

“União estável entre pessoa do mesmo sexo. Interpretação do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal como regra de inclusão e não de exclusão. Manifestações anteriores do Presidente da República e da AGU. Aplicação do postulado da coerência na Administração Pública. Incidência dos princípios da dignidade humana, Igualdade, da liberdade, da não discriminação, da segurança jurídica e do pluralismo. Possibilidade de interpretação conforme dos diversos dispositivos legais que se referem à união estável. Lacuna aberta. Necessidade de complemento. Fundamentação teórica lastreada na hermenêutica constitucional e na hermenêutica clássica. O papel dos fatos para compreensão das normas jurídicas. Precedente Judiciais. Posicionamento da doutrina majoritária”.

O entendimento do Advogado-Geral da União vincula toda administração pública federal, pacificando a questão no âmbito federal. Dessa forma, no âmbito do Regime Geral da Previdência Social, no Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Da União do Regime previdenciário dos militares federais a união homoafetiva deve ser reconhecida.

Outro importante avanço adveio com a Resolução n. 175/2013 do CNJ que passou a obrigar todos os cartórios do Registro Civil de Pessoas Naturais do Brasil a celebrar união entre casais do mesmo sexo.

Assim, as uniões homoafetivas estão abarcadas pelo Direito da Previdência Social, pois o que se busca é a proteção da entidade familiar, independente do modelo apresentado. “A partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil inaugurou um novo direito de família, ocorrendo um poliformismo familiar, permitindo-se arranjos multifacetados, todos merecedores de especial proteção do Estado” (CARVALHO, 2019, p. 175).

Portanto, busca-se amparar a entidade familiar, pouco importando se o cônjuge sobrevivente recebia mais ou se os filhos receberão herança em razão do óbito, tais circunstâncias são indiferentes ao direito previdenciário, pois a existência do desequilíbrio econômico é presumida:

“Assim, quando o legislador previdenciário nomeia cônjuge ou companheiro, filhos menores ou inválidos na primeira classe da ordem de vocação previdenciária, procura sobretudo reafirmar o dever de solidariedade e mútua assistência existente entre os membros mais próximos da entidade familiar. Nesse sentido o legislador parte do pressuposto que a morte de que a morte ou ausência do segurado fatalmente trará um desequilíbrio negativo na entidade familiar da qual era consorte e para qual tinha o dever de manutenção, bem como no sustento dos filhos menores” (DERZI, 2004, p. 223).

É possível depreender da proteção dos dependentes do núcleo mais restrito da família que está se concretizando o art. 226, da Constituição Federal.

7.DEPENDENTES DA CLASSE II: PAIS

Os dependentes da classe II somente terão direito ao benefício se não existirem dependentes preferenciais. E ainda que seja cessado benefício de dependente preferencial, não haverá possibilidade de transferi-lo para dependente da classe II.

Em relação aos pais não há presunção de dependência econômica. Será preciso comprovar documentalmente a existência de necessidade de assistência financeira. A dependência econômica é mais que mero auxílio financeiro, pois os filhos que convivem sob o mesmo teto com os genitores, geralmente, prestam algum tipo de ajuda financeira.

“É preciso mais do que mera colaboração financeira para a configuração da dependência econômica. De acordo com o enunciado 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social, a dependência econômica pode ser parcial, devendo, no entanto, representar, um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente” (AMADO, 2019, 597).

Portanto, ainda que parcial, a dependência dos Pais deve ser habitual e substancial, de forma que a sua falta prejudique a subsistência do dependente. Por óbvio a dependência econômica não precisa ser exclusiva, bastando para tanto a comprovação de dependência parcial.

Sobre o tema segue julgado do TRF da 1ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS. REEXAME NECESSÁRIO E APELO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Para os dependentes que não integram a primeira classe (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), como é o caso dos pais, faz-se imprescindível, além da comprovação do parentesco, a demonstração da dependência econômica.

2. Especialmente em relação aos pais, a regra é os filhos serem por eles assistidos, de sorte que a situação inversa há de ser densamente caracterizada. Para tanto, deve-se tomar como parâmetros, dentre outros os seguintes aspectos: a) ausência de renda por parte dos genitores ou, no mínimo um desnível acentuado a justificar a dependência; b) o caráter permanente e/ou duradouro da renda auferida pelo instituidor; c) superveniência de dificuldades econômico-financeiras após o óbito (decesso econômico-social) etc.

3. "Para a comprovação de dependência econômica da mãe em relação ao filho, a legislação previdenciária não estabelece qualquer tipo de limitação ou restrição aos mecanismos de prova, sendo, pois, admissível prova testemunhal, ainda que inexista início de prova material" (AC 2006.01.99.007798-5/MG, Rel. Desembargadora Federal Ângela Catão).

4. Nestas condições, os depoimentos colhidos em juízo (fls. 74/75) são suficientes à comprovação da dependência, pois, uníssonos em afirmar que "Pedro Caetano dos Santos, quando em vida, remeteu, durante um ano e seis meses, dinheiro para sua genitora", situação perfeitamente compatível com as incontáveis histórias de vida que a experiência nos transmite, em que os filhos que obtém emprego formal e permanente assumem a responsabilidade pela manutenção do lar, sendo que a testemunha ouvida à fl. 75 deixou claro que "só o que era retirado da roça plantada pelo marido pelo marido da autora não era suficiente para manter a numerosa família de 10 filhos, sendo imprescindível a ajuda mensal enviada pelo filho da requerente".

5. A correção monetária deve ser calculada conforme parâmetros constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Lei 6.899/81 e Súmula 148 do STJ) e juros moratórios, a contar da citação à taxa de 1% ao mês até a entrada em vigor da Lei 11.960/09, a partir de quando deve ser observada a disciplina do novo diploma legal.

6. Honorários advocatícios são devidos na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, correspondente às parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

7. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos para adequar correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios ao entendimento da Corte.

(TRF1. AC 00026437220044019199. Rel. Juiz Federal Francisco Helio Camelo Ferreira. TRF1. 1ª Turma Suplementar. DJ 29/09/2011).

Frise-se que a percepção de renda pelo dependente da classe II é indiciária da quebra de presunção de dependência econômica, salvo quando o valor for de uma salário-mínimo ou abaixo.

O STJ decidiu que, excepcionalmente, os avós podem ser enquadrados na classe II dos dependentes do segurado, desde que fique comprovado que exercerem a função de pais do falecido desde a mais tenra idade:

PREVIDENCIÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ.PENSÃO POR MORTE. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ÓBITO DO NETO. AVÓS  NA  CONDIÇÃO  DE  PAIS.  ROL  DO  ARTIGO  16 DA LEI 8.213/1991 TAXATIVO. ADEQUAÇÃO LEGAL DA RELAÇÃO JURÍDICA FAMILIAR. ARTIGO 74 DA LEI  8.213/1991.  DIREITO  À  PENSÃO  RECONHECIDO.  RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A questão recursal gira em torno do reconhecimento do direito dos avós do segurado falecido receberem pensão por morte, nos termos dos artigos  16  e  74  da  Lei  8.213/1991,  em  razão de terem sido os responsáveis  pela criação do neto, falecido em 11/11/2012, ocupando verdadeiro papel de genitores.

2.  O  benefício pensão por morte está disciplinado nos artigos 74 a 79 da  Lei de Benefícios, regulamentados pelos artigos 105 a 115 do Decreto  3.048/1999.  É  devido  exclusivamente  aos  dependentes do segurado falecido, com o intuito de amenizar as necessidades sociais e econômicas decorrentes do evento morte, no núcleo familiar.

3.  O  benefício  pensão  por morte é direcionado aos dependentes do segurado,  divididos  em  classes,  elencados  no  artigo  16 da Lei 8.213/1991,  rol  considerado  taxativo. A qualidade de dependente é determinada pela previsão legal e também pela dependência econômica, ora  real,  ora  presumida.  A  segunda classe de dependentes inclui apenas os pais.

4. No caso concreto, são incontroversos os fatos relativos ao óbito, a  qualidade de segurado, a condição dos avós do falecido similar ao papel  de genitores, pois o criaram desde seus dois anos de vida, em decorrência  do  óbito dos pais naturais, e, a dependência econômica dos avós em relação ao segurado falecido.

5.  O  fundamento  adotado  pelo  Tribunal  a  quo de que a falta de previsão  legal  de pensão aos avós não legitima o reconhecimento do direito  ao  benefício previdenciário não deve prevalecer. Embora os avós  não  estejam  elencados  no  rol  de dependentes, a criação do segurado  falecido  foi  dada por seus avós, ora recorrentes. Não se trata de elastecer o rol legal, mas identificar quem verdadeiramente ocupou a condição de pais do segurado.

6. Direito à pensão por morte reconhecido.

7. Recurso especial conhecido e provido. Sentença restabelecida”.

(STJ. REsp 1574859/SP. Rel Ministro Mauro Campbell Marques. 2ª Turma, DJ 08/11/2016).

8.DEPENDENTES DA CLASSE III: IRMÃOS MENORES DE 21 ANOS OU INVÁLIDOS

O art. 16, da Lei n. 8.213/91 dispõe que:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;”     (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)  (Vigência)

Observa-se, daí, que os irmãos são dependentes de terceira classe, desde não emancipados, menor de 21 anos ou inválido. O dependente da terceira classe somente terá direito ao benefício de pensão por morte se não existirem dependentes nas classes I e II.

Aqui também a dependência econômica deverá ser comprovada. A Lei n. 13.846/2019, inseriu no art. 16 da Lei n. 8.213/91 um quinto parágrafo estabelecendo que a prova de dependência econômica exige início de prova material contemporânea aos fatos, não admitindo prova exclusivamente documental.

“Art. 16.(...)

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.” (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

No tocante à invalidez, esta é possível de reversão, mediante perícia médica a cargo do INSS que conclua pela capacidade do dependente. Neste caso, o benefício de pensão será cessado.

Nesse sentido, o art. 77, parágrafo segundo, incisos III e IV, da Lei n. 8.213/91:

“Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

(...)

§ 2º O direito à percepção da cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;      (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento;” (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)          (Vigência)

O irmão inválido deverá instruir seu requerimento de benefício de pensão por morte com sua certidão de nascimento a fim de comprovar a identidade de filiação em relação ao segurado falecido.

As considerações acerca do filho inválido também se aplicam ao irmão invalido, notadamente aquelas concernentes ao início da invalidez após 21 anos. Exige-se, portanto, nestes casos, segundo a jurisprudência, a aferição caso a caso da dependência econômica. No âmbito administrativo, exige-se que a invalidez tenha ocorrido antes do dependente invalido completar 21 anos (Nota Técnica MPS/CJ 97/2007). Dessa forma, a judicialização da questão ainda perdurará até pacificação do tema pelos tribunais.

9.MUDANÇAS E RETROCESSOS INSERIDOS PELA EC n.103/2019

A pensão por morte é benefício destinado a amparar financeiramente os dependentes do segurado falecido.

Ao longo da história da Previdência Social, o benefício de pensão por morte sofreu várias alterações para se adequar ao novo modelo de sociedade multifacetária. Algumas alterações foram positivas, tais como a inclusão do cônjuge masculino não inválido no rol dos dependentes e o reconhecimento de uniões homoafetivas.

Outras mudanças, entretanto, sob pretexto de observar o equilíbrio financeiro atuarial do Sistema, reduziram as prestações dos segurados e seus dependentes. Nessa esteira, as alterações promovidas antes da EC n. 103/2019, seguiram o espírito das alterações trazidas pela MP n. 664/2014, convertida na Lei n. 13.135/15, conforme se depreende da exposição de motivos da indigitada MP:

“3. Como é do conhecimento de Vossa Excelência, a pensão por morte no âmbito do RGPS é um benefício concedido aos dependentes do segurado falecido, visando preservar a dignidade daqueles que dele dependiam. Ocorre, entretanto, que as regras de acesso a tal benefício têm permitido distorções que necessitam de ajustes, tendo em vista estarem desalinhadas com os padrões internacionais e com as boas práticas previdenciárias, possibilitando a concessão a pessoas que pouco contribuíram para o regime ou, o que é pior, até mesmo com apenas uma contribuição. Entre os principais desalinhamentos podem ser citados: a) ausência de carência para pensão por morte previdenciária, apenas a qualidade de segurado; b) ausência de tempo mínimo de casamento ou união estável; c) benefício vitalício para cônjuges, companheiros ou companheiras independentemente de idade. A maioria dos países exige carência, tempo mínimo de casamento e tem tratamento diferenciado dependendo da idade do cônjuge” (exposição de motivos da MP n. 664/04).

Com o advento da EC n. 103/2000, a pensão por morte passou a ter o pagamento de uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o limite de 100%, bem como previu-se a irreversibilidade das quotas para os demais dependentes, remetendo-se à disciplina do RGPS para fixação do tempo de duração da pensão e das quotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade.

Além disso, a emenda trouxe novos critérios para apuração do valor da renda mensal do valor do benefício e limitação monetária decorrentes da acumulação de pensões por morte.

A expressão “melhores práticas internacionais” foi utilizada na exposição de motivos da MP n. 664/2014 para justificar a minirreforma nas regras de concessão do benefício de pensão por morte. Novamente, a expressão é repetida na exposição de motivos da EC n. 13/2019:

“227.Desse modo, para melhor estruturar a pensão por morte no sistema de previdência social brasileiro, atento ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, a proposta de emenda constitucional atualiza os princípios que norteiam o reconhecimento do direito ao benefício de pensão por morte, de forma a compatibilizá-lo com a realidade da sociedade brasileira e com as melhores práticas internacionais, incluindo a revisão das regras de cálculo de seu valor, a extinção da reversibilidade das cotas e vedação de acúmulo de pensão com aposentadoria, na esteira das alterações iniciadas pela Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, resultado da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014” (exposição de motivos da EC 13/2020).

As melhores “práticas internacionais” direcionam as políticas públicas no sentido de redução ou supressão de direitos por razões econômicas. Nesse caso, os economistas têm dado uma contribuição especialmente nociva ao estado de bem-estar social. Ao que parece, há uma identificação psicológica e emocional com as nações adiantadas do que com seu próprio país de origem. Reduzir o valor de benefícios previdenciários é um típico modelo preconizado pelos organismos internacionais para contenção do chamado déficit público.

O emérito Professor Celso Antônio Bandeira de Mello explica que:

“A Constituição brasileira de 1988, à toda evidência inclui-se na linha do Estado Providência, do Estado Social de Direito, que pressupõe uma presença ativa do Poder Público para promover o bem-estar dos administrados, notadamente dos que se encontram na base da pirâmide social” (BANDEIRA DE MELO, 2011, p. 1090).

Ora, se o Estado brasileiro adotou o Estado Social de Direito, seria possível razões econômico-financeiras promoverem o desmonte da Previdência Social, mediante condições mais penosas para obtenção dos benefícios, bem como condições mais penosas durante sua fruição?

Ao que parece, a recente reforma de previdência utiliza razões de “boas práticas internacionais” na formatação de um modelo que retira direitos dos segurados da previdência, com base numa colonização mental dos donos do Poder Político:

“Assim como houve uma invasão econômica, ainda mais expressiva foi a invasão da mente dos subdesenvolvidos (...)se já eram tomados por uma reverência servil a tudo que provém dos centros mais poderosos, esta colonização espiritual veio a ser reforçada até o último limite” (BANDEIRA DE MELO, 2011, p. 1091).

A colonização mental neste caso é adoção de modelo preconizado pelos organismos internacionais, para os quais o Estado mínimo é aquele que faz prosperar o capitalismo global, financeirizado. É preciso enxergar que o Sistema de Previdência Social pode gerar novas modificações no resultado do mercado e juntos podem diminuir a desigualdade e pobreza.

A austeridade fiscal sempre mira a redução dos direitos sociais, notadamente no âmbito da previdência social. Observe-se que os segurados não recebem favores, pois pagam suas contribuições de forma direta, assim como participam indiretamente da arrecadação tributária do Estado:

“A previdência brasileira contribui para construção de um Estado de Bem-Estar social no Brasil. De fato, ´e a sua instituição central. Todas as políticas sociais nela tiveram sua origem. Habitação, saúde, educação e crédito ao trabalhador foram, durante anos, políticas executadas pelos institutos de aposentadoria e pensões. Algumas delas, ainda hoje, parcialmente financiadas por tributos atrelados à folha de pagamento, semelhante às contribuições previdenciárias, tais como a contribuição ao FGTS, ao PIS, ao INCRA ou ao salário-educação. O volume de gastos da previdência supera o de qualquer política de bem-estar a cargo do Estado Brasileiro” (BRANDI, 2020. p. 53).

No Orçamento Social do Governo Federal 2001-2004 há indicação do gasto de 7.35% do PIB como gasto do RGPS, mas não explica se neste cálculo está ou não incluído o benefício assistencial administrado pelo INSS. A confusão nos dados é proposital, pois assim, a comparação com outros países mostraria o comprometimento excessivo do PIB.

Os valores recebidos pelos segurados da Previdência Social retornam ao mercado e aquecem a economia. Muitas vezes, a economia de pequenos municípios é movida basicamente pelos benefícios assistenciais e previdenciários recebidos pelos munícipes. Reduzir o valor dos benefícios ou dificultar sua fruição causa efeito diverso do pretendido: o consumidor não consome, as empresas não vendem, o Estado não arrecada, a recessão se instala. Um ciclo perverso se instala da sociedade em nome de razões econômicas de austeridade.

Além disso, um Sistema de Previdência muito reduzido, com contraprestações mínimas exerce efeito desmotivador perante eventuais participantes. Excetuando o caso do trabalhador empregado, cuja contribuição é obrigatória, os demais segurados não terão interesse em contribuir para um sistema que lhes retribuirá minimamente. Ou seja, não se entende onde está o alardeado ganho trazido pela EC n. 103/19.

Não se pode olvidar de vozes favoráveis ao conteúdo da emenda, pois entendem que o direito previdenciário deve atende ao mínimo existencial:

“A previdência social deve focalizar suprir às necessidades sociais, especialmente aquelas na qual se faz relevante a substituição de renda do trabalho pela renda da aposentadoria. Se determinado trabalhador deseja aposentar-se antecipadamente ou com valores superiores à sua média contributiva, é encargo único e exclusivo deste a cotização extra, necessária para atingir seu desiderato, seja perante entidade privada de previdência, seja por opções de investimento individual, como poupança, ações, imóveis, etc. A cotização compulsória em um estado democrático de direito somente se justifica em razão do mínimo existencial (...) Os pactos intergeracionais firmados no vigente sistema brasileiro de seguro social acabam por favorece os de maior renda, Estudo do Banco Mundial (2017), concluiu que a maior parte dos subsídios implícitos nas mais elevadas aposentadorias atuais beneficia a metade mais rica da população. A recém aprovada reforma traz regras mais igualitárias em relação a esta realidade, mas ainda mantém zona de privilégio” (CARVALHO, 2020, p. 81)

Para vislumbrar os retrocessos advindos com a EC n. 103/19, breve digressão histórica será feita:

Os dependentes dos segurados da Previdência Social, nos moldes do Decreto n. 77.077, de 24/01/1976, estavam previstos no art. 13:

“Art. 13. Consideram-se dependentes do segurado, para os efeitos desta Consolidação:

I – a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos e as filhas solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas;

II – a pessoa designada, que, se do sexo masculino, só poderá ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, ou inválida;

III – o pai inválido e a mãe;

IV – os irmãos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos e as irmãs solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas.

  § 1º - A existência de dependente de qualquer das classes dos itens I e II exclui do direito às prestações os das classes subsequentes;

  § 2º - Equiparam-se aos filhos, nas condições do item I, mediante declaração escrita do segurado:

a) o enteado;

b) o menor que, por determinação judicial, esteja sob guarda;

c) o menor que se ache sob sua tutela e não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.

  § 3º - Inexistindo esposa, ou marido inválido, com direito às prestações, a pessoa designada poderá, mediante declaração escrita do segurado, concorrer com os filhos destes.

  § 4º - Não sendo o segurado civilmente casado, será considerada tacitamente designada a pessoa com quem ele tenha se casado segundo rito religioso, presumindo-se feita a declaração prevista no   § 3º.

  § 5º - Mediante declaração escrita do segurado, aos dependentes do item III poderão concorrer com esposa, a companheira ou o marido inválido, ou com pessoa designada na forma do   § 4º, salvo se existir filho com direito às prestações.

  § 6º - Para os efeitos deste artigo, a invalidez deverá ser verificada em exame médico a cargo do INPS.

Art. 14. É lícita a designação, pelo segurado, de companheira que viva na sua dependência econômica, mesmo não sendo exclusiva, quando a vida em comum ultrapassa 5 (cinco) anos”.

Observa, portanto, que o rol de dependentes é bem mais extenso que o rol da Lei n. 8.213/91. Embora tenha que se adotar que o critério de 5 anos para reconhecimento de companheirismo feminino era menos favorável.

Em relação à pensão por morte propriamente dita, o art. 55 e seguintes do Decreto n. 77.077, de 24/01/1976 disciplinavam que:

“Capítulo XI

Pensão

Art. 55. A pensão será devida aos dependentes do segurado, aposentado ou não, que falecer após 12 (doze) contribuições mensais.

Art. 56. O valor da pensão devida ao conjunto dos dependentes do segurado será constituída de uma parcela familiar, de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito se na data do seu falecimento estivesse aposentado, mais tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os dependentes do segurado, até o máximo de 5 (cinco).

Art. 57. A concessão da pensão não será adiada pela falta de habilitação de outros possíveis dependentes, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que implique exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data em que foi feita.

  § 1º - O cônjuge ausente não excluirá a companheira designada do direito à pensão, que só será devida àquele a contar da data de sua habilitação e comprovação de efetiva dependência econômica.

  § 2º - Se o cônjuge desquitado ou não, estiver percebendo alimentos, o valor da pensão alimentícia judicialmente arbitrada lhe será assegurado, destinando-se o restante à companheira ou ao dependente designado.

  § 3o - A pensão alimentícia será reajustada na mesma ocasião e nas mesmas bases do reajustamento da pensão.

Art. 58. A cota da pensão se extingue:

I – pela morte do pensionista;

II – para pensionista do sexo feminino, pelo casamento;

III – para o filho ou irmão, quando, não sendo inválido, completar 18 anos de idade;

IV – para a filha ou irmã, quando, não sendo inválida completar 21 anos de idade;

V – para o dependente designado do sexo masculino quando completar 18 anos;

VI – para o pensionista inválido, se cessar a invalidez.

  § 1º  - Salvo na hipótese do item II, não se extinguirá a cota da dependente designada que, por motivo de idade avançada, condição de saúde ou encargos domésticos, continuar impossibilitada de angariar meios para seu sustento.

  § 2º - Para extinção da pensão, a cessação da invalidez do dependente deverá ser verificada em exame médico a cargo do INPS.

Art. 59. Quando o número de dependente passar de 5 (cinco), a cota individual que deva extinguir-se reverterá, sucessivamente, àqueles que tiverem direito à pensão.

Parágrafo único. Com a extinção da cota do último pensionista a pensão ficará extinta.

Art. 60. O pensionista inválido está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se aos exames que forem determinados pelo INPS, bem como a seguir os processos de reeducação e readaptação profissionais por ele prescritos e custeados, e ao tratamento que ele dispensar gratuitamente.

Parágrafo único. A partir dos 50 (cinquenta) anos de idade o pensionista inválido fica dispensado dos exames e tratamentos previstos neste artigo.

Art. 61. Por morte presumida do segurado, que será declarada pela autoridade judiciária competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida uma pensão provisória, na forma estabelecida neste capítulo.

  § 1º - Mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória, independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

  § 2º - Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os beneficiários da reposição das quantias já recebidas.

Em apertada síntese, nos termos do Decreto n. 77.077/76, a pensão por morte seria devida ao segurado com 12 meses de contribuição ao regime com valor de 50% (cota familiar) acrescido de mais 10% para cada dependente até atingir 100% da aposentadoria a que o segurado recebia ou que receberia da data de seu óbito. E cessada a condição de dependência, a cota individual não era acrescida aos demais, salvo no caso de pensão acidentária. O valor do benefício não poderia ser inferior a 60% do salário mínimo vigente na localidade de trabalho do segurado, porque existia o salário-mínimo regional.

Por sua vez, o Decreto n. 83.080/79, em relação à pensão por morte, não inovou substancialmente o tema:

“O Decreto 83.080/1979 não apresentou, na redação original, alterações no rol de dependentes, mantendo ainda as regras de cálculo e percentuais de cotas vigentes na CLPS. Permaneceram basicamente as mesmas regras de reversão de cotas e cessação do benefício” (GOMES, 2020, p. 201).

Foi apenas com o advento da Constituição Federal de 1988 que as regras do benefício de pensão por morte sofreram substanciais alterações. Nos art. 226 e art. 201, ambos da Constituição Cidadã, há previsão de pensão por morte ao cônjuge masculino e feminino, bem como ao companheiro e companheira.

Posteriormente, a Lei n. 8213/91 veio regulamentar as disposições constitucionais. No tocante aos dependentes, a Lei de Benefícios em sua redação original estabelecia:

“Art. Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II – os pais;

III – o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválido.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado, o menor que, por determinação judicial, esteja sob sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art, 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada”.

Na esteira dos dispositivos constitucionais, a Lei n. 8.213/91, não condicionou a concessão de pensão a prazos de união estável, nem tampouco exigiu prazo de carência para concessão do benefício. No mesmo sentido de promover um tratamento mais condizente com a realidade já desvantajosa de morte de um ente familiar, estabeleceu o percentual de 100% no valor da pensão, bem como admitiu que a cota do dependente morto fosse revertida em favor dos sobreviventes.

Os pais passaram a ser considerados dependentes do segurado, bastando para tanto a comprovação de dependência econômica do falecido e a pessoa designada não mais concorria com os dependentes da classe I.

Registre-se que inexistia qualquer impedimento para recebimento conjunto de pensão por morte com aposentadoria.

Com o advento da Lei n. 9.032 de 28/04/1995, iniciou-se a escalada de retrocessos na legislação que rege a matéria. Observe-se o art. 16, da Lei n, 8.213/91 com as alterações da Lei n. 9.032/95:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho NÃO EMANCIPADO, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) ou inválido;

II – os pais;

III – o irmão NÃO EMANCIPADO, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

IV – a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida”. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Assim, com as alterações da Lei n. 9.032/95, o art. 16 passa a exigir que o dependente filho seja menor de 21 (vinte e um) anos e não emancipado.  E revogou, ainda, o direito da pessoa designada na concorrência do benefício de pensão. Foram criadas condições mais gravosas para o exercício da qualidade de dependente.

No ano de 2015, a Lei n. 13.135 trouxe outras alterações ao benefício de pensão tornando mais gravosas as condições para concessão de pensão.

Passou-se a exigir 18 (dezoito) meses de contribuição para concessão do benefício, condição assemelhada ao estabelecido na CPLS (Decreto 77.077/76) que exigia 12 (doze) meses de contribuição para concessão do benefício de pensão. Vale lembrar que o Decreto n. 77.077/76, também exigia a existência de companheirismo há mais de 5 (cinco) anos para conceder pensão à companheira. Agora, o Lei n. 13.135/15 passou a exigir a convivência ou casamento superior a 2 (dois) anos, caso contrário a pensão será concedida pelo prazo de 4 meses.

O art. 77, da Lei n. 8213/91 com as alterações da Lei n. 13.135/15 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º O direito à percepção da cota individual cessará:    (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

(...)

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

VI - pela perda do direito, na forma do § 1º do art. 74 desta Lei.    (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)”.

Continua-se permitido o recebimento conjunto de pensão por morte com outro benefício, independente dos valores recebidos, bem como admite-se a reversão da cota do dependente extinto para o remanescente.

Com a EC n. 103/2019, foram realizadas três alterações fundamentais no benefício de pensão por morte, a saber:

a) alteração do cálculo da renda mensal inicial;

b) alteração da duração do benefício; e

c) alteração das regras de acumulação de pensão.

Em relação às regras de alteração do cálculo da renda mensal inicial, manifesto o retrocesso em relação ao Estado de Bem-Estar Social preconizado na Constituição de 1988. Antes da indigitada EC 103/2019, a pensão por morte correspondia a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquele que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do seu falecimento (art. 75, da LBPS). Com as alterações realizadas, o cálculo da pensão retornou aos critérios estabelecidos na LOPS de 1976.

O art. 23, da EC 103/19 dispõe:

“Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).

§ 1º As cotas por dependente cessarão com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a 5 (cinco).

§ 2º Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a:

I - 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e

II - uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 3º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1º”.

Ou seja, o cálculo da pensão foi dividido em duas partes, quais sejam, uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) e uma cota individual de 10% (dez por cento) até o máximo de 5 dependentes. Se o benefício for decorrente de acidente de trabalho será 100% (cem por cento) do benefício a que o segurado teria direito na data do óbito, independente do número de dependentes. Também possui cálculo diferenciado o dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave.

“Tomando-se como exemplo, um segurado falecido , aposentado por idade, com renda mensal de R$ 5.839,45 e deixando 02 (dois) dependentes, esposa e um filho menor, o valor da pensão por morte, será de RS 4.087,61, equivalente a 50$ da cota familiar, acrescida de 20% (10% 10 por dependente). Tratando-se, no caso acima, de óbito por acidente de trabalho, com a mesma remuneração, o valor da Pensão seria fixado em R$ 5.839,45. Antes da Aprovação da PEC 103/2019, o valor da Pensão por Morte, em ambos os casos seria de R$ 5.839,45 (100% do valor da renda do segurado igual ao teto previdenciário)” (GOMES, 2020, p. 207).

No caso de óbito de pai ou mãe, as despesas não decrescem automaticamente pela metade ou, na existência de filhos, na proporção de 1/3 ou ¼. Ora, as despesas com filhos superam em muito as suportadas por cada cônjuge ou companheiro individualmente. É simplesmente absurda a nova sistemática de cálculo do benefício de pensão por morte, pois certamente, além do evento morte que deixará a família sobrecarregada emocionalmente, ocorrerá rebaixamento da condição financeira da família, o que certamente não foi a vontade do legislador constituinte.

No tocante à alteração da duração do benefício, a EC n. 103/2019, mais uma vez, retrocedeu.

“Art.23.

(...)

§ 4º O tempo de duração da pensão por morte e das cotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade, o rol de dependentes e sua qualificação e as condições necessárias para enquadramento serão aqueles estabelecidos na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991”.

Atualmente, a Lei 8.213/91 somente prevê pagamento de benefício de pensão por morte vitalício aos dependentes maiores de 44 anos, entretanto, referida condição poderá sofre alteração por força da autorização implícita concedida pela EC n. 103/2019.

Além disso, não mais ocorrerá reversão de cota, ou seja, cessada a condição de um dos dependentes, sua cota não será acrescida à cota dos demais.

“Assim, uma pensão por morte, com 02 (dois) dependentes, cônjuge e filho menor de 21 anos, portanto, renda inicial de 70% (setenta por cento) do benefício do segurado falecido, quando da maioridade do filho, a cota cessa e o cônjuge receberá apenas 60%, ou seja 50% (cinquenta por cento) da cota familiar mais 10% (dez por cento) da sua parte individual” (GOMES, 2020, p. 207).

Novamente, o desserviço do legislador constituinte reformados para com os ditames da justiça Social. A pensão por morte está passando por uma involução, pois certamente a redução de seus valores deixará desprotegido o cônjuge sobrevivente doente, sem outro rendimento ou mesmo aquele que já possui idade avançada.

Quanto às regras de acumulação de pensão a EC n. 103/2019 estabeleceu que:

“Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal.

§ 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de:

I - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal;

II - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou

III - pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social.

§ 2º Nas hipóteses das acumulações previstas no § 1º, é assegurada a percepção do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios, apurada cumulativamente de acordo com as seguintes faixas:

I - 60% (sessenta por cento) do valor que exceder 1 (um) salário-mínimo, até o limite de 2 (dois) salários-mínimos;

II - 40% (quarenta por cento) do valor que exceder 2 (dois) salários-mínimos, até o limite de 3 (três) salários-mínimos;

III - 20% (vinte por cento) do valor que exceder 3 (três) salários-mínimos, até o limite de 4 (quatro) salários-mínimos; e

IV - 10% (dez por cento) do valor que exceder 4 (quatro) salários-mínimos.

§ 3º A aplicação do disposto no § 2º poderá ser revista a qualquer tempo, a pedido do interessado, em razão de alteração de algum dos benefícios.

§ 4º As restrições previstas neste artigo não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

§ 5º As regras sobre acumulação previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma do § 6º do art. 40 e do § 15 do art. 201 da Constituição Federal”.

Audácia pura do legislador reformador. Ora, o segurado contribuiu em ambos os regimes e sua contribuição, por certo, foi na alíquota determinada conforme seu rendimento, resguardando-se de um risco certo e superveniente chamado morte. Trata-se de verdadeira hipótese de confisco. Não há como defender referida alteração ante a cláusula constitucional de bem-estar social.

“A morte da esposa ou do marido não significa que as despesas para manutenção do lar serão reduzidas pela metade, como implicitamente prevê a reforma. A manutenção de um lar implica, além da alimentação, em pagamento de aluguel, custos com água, energia elétrica, nem sempre podem ser calculados de forma individual, ou se reduzem de maneira proporcional. Assim, esse argumento não encontra sustentação quando pensamos na dignidade da Pessoa Humana, e ainda, no direito de retorno das contribuições daquele que sempre contribuiu para sua própria proteção social e ainda para o amparo de seus dependentes” (GOMES, 2020, p. 209).

Após tantas reformas e minirreformas ao longo de mais de 80 anos de existência da Previdência Social cabe reproduzir as palavras do Professor Wagner Balera:

“O debate da Reforma da Previdência se limita a cortar ou reduzir direitos. E entendo mesmo que muito desses direitos devam sofrer transformações inerentes às metamorfoses do mundo do trabalho; ao problema demográfico e assim por diante. Mas se o debate não for travado em termo de defesa concreta das receitas da seguridade social, a reforma, essa reforma, será apenas mais uma” (BALERA, 2019).

Ricardo Pires Calciolari, através de informações estatísticas, demonstra que não há dispositivo legal (infraconstitucional) que direcione os valores arrecadados, nos termos do art. 195, I, “a” e II, diretamente ao pagamento de benefícios previdenciários. Depreende-se, daí, que não há transparência na destinação das contribuições sociais para seguridade social e por isso o discurso deficitário será sempre utilizado para embasar reformes e mais reformas do Sistema Previdenciário Brasileiro.

10.CONCLUSÃO

O benefício de pensão por morte é benefício previdenciário destinado a amparar os dependentes do segurado falecido diante do evento morte.

Perturbadora e muitas vezes, por si só, desestabilizadora das relações familiares, não podem os dependentes do segurado sofre dupla penalização: a financeira e a emocional.

A concessão do benefício de pensão não é um favor legal, mas sim resultado de um sistema contributivo, baseado na solidariedade de toda sociedade. Portanto, o dependente ao receber o benefício, tem direito ao mesmo por conta do Sistema de Previdência Social que o Prevê e o regulamenta.

A alteração de cálculo que vise a reduzir o valor do benefício, significa verdadeira ofensa ao Estado de Bem-estar Social preconizado na Constituição Federal.

A longevidade, as novas formas de trabalho devem ser motivo para transformações criativas do Direito Previdenciário, no sentido de incluir as novas tecnologias como fontes de receitas para o Sistema de Seguridade e não servir de fundamentação para reduzir Direitos Sociais.

O festejado Estado mínimo, onde a nova onda é “aposentar-se e continuar trabalhando, vez que o provento de aposentadoria é insuficiente para prover a subsistência” é desumano e viola frontalmente o Princípio da Dignidade Humana, previsto na Constituição Federal.

Mais grave é o discurso de corte de gastos aplicado ao benefício de pensão por morte. A família já se encontra fragilizada emocionalmente pelo desfazimento do núcleo familiar e ainda precisará suportar por reveses financeiros por razões economicistas dos cabeças de planilha de plantão.

Aliás, as políticas macroeconômicas, em especial da necessidade de conciliar disciplina com crescimento de longo prazo pode asfixiar o desenvolvimento. Nem sempre o remédio ministrado pelos liberais de austeridade fiscal e monetária consegue debelar a doença do não desenvolvimento econômico. “Tudo depende da forma como se estabelecem as políticas fiscais e monetárias ao longo do tempo” (Jr. Batista, 2019, p. 345).

A financeirização da vida pública com o desmonte do Estado e de todas proteções advindas com a Constituição de 1988 não podem retroceder, sob pena da barbárie social tomar contar da sociedade, com a dignidade não se tangencia.

Winston Churchill costumava dizer que “enquanto o político pensa sempre nas próximas eleições, o planejador cuida sempre das próximas gerações”. É inegável a movimentação da economia advinda com os recursos recebidos pelos segurados e dependentes da Previdência Social. Reduzir o valor de benefício é sufocar a economia. Seria fazer uma economia burra, pois não circula dinheiro na sociedade, os consumidores não compram, as empresas não produzem, o Estado não arrecada, ou seja, recessão. A quem interessa a política recessiva do Brasil. Apenas aos rentistas que vivem de especulação nos mercados financeiros e não ao cidadão comum que depende da previdência social como garantia de um futuro estável.

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