JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA[1]

(orientador)

RESUMO: Trata-se de abordagem com o fito de demonstrar a evolução da proteção dos direitos das mulheres transgênero em nosso ordenamento. O gênero é uma construção social. Logo, a identidade de gênero é a forma como um indivíduo se identifica perante a sociedade, independente do seu sexo biológico, podendo se definir, desta forma, como pessoa transgênero. Transgênero, por sua vez, é a pesoa que se identifica com um gênero diverso daquele correspondente ao seu sexo biológico. Assim, a mulher trans, em que pese ter o sexo biológico como masculino, se identifica com o gênero feminino e deseja ser reconhecida dessa forma. Verifica-se, na sociedade, um quadro de preconceito e violação massiva de direitos desse grupo minoritário. Contudo, embora o crescimento do índice de violência ainda seja alarmante, conforme análise de recentes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, constatou-se que o ordenamento jurídico brasileiro, com o passar dos anos, vem apresentando evolução acerca da proteção dos direitos fundamentais das pessoas trans, como a possibilidade de retificação do nome e gênero sem necessidade de cirurgia, a união estável e casamento das pessoas do mesmo sexo, a aplicação da Lei Maria da Penha às mulheres trans e a viabilidade de escolha acerca da unidade de cumprimento de pena, de acordo com critério de autodeclaração do gênero.

Palavras-chave: Gênero. Direitos fundamentais. Mulher transgênero.

ABSTRACT: It is an approach with the aim of demonstrating the evolution of the protection of the rights of transgender women in our legal system. Gender is a social construction. Therefore, gender identity is the way an individual identifies himself to society, regardless of his biological sex, being able to define himself, in this way, as a transgender person. Transgender, on the other hand, is a person who identifies with a gender other than their biological sex. Thus, the trans woman, despite having the biological sex as male, identifies with the female gender and wants to be recognized in this way. There is, in society, a picture of prejudice and massive violation of rights of this minority group. However, although the increase in the rate of violence is still alarming, according to the analysis of recent judgments of the Federal Supreme Court and the Superior Court of Justice, it was found that the legal system Over the years, the Brazilian population has presented an evolution regarding the protection of the fundamental rights of trans people, such as the possibility of correcting the name and gender without the need for surgery, the stable union and marriage of people of the same sex, the application of the Law Maria da Penha to trans women and the feasibility of choosing the unit to serve the sentence, according to the criterion of self-declaration of gender.

Keywords: Gender. Fundamental Rights. Transgender Woman.

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2. Desenvolvimento: 2.1. Orientação sexual e gênero como direitos fundamentais; 2.2.  Violência de gênero; 2.3. Evolução legal e jurisprudencial da proteção dos direitos da mulher transgênero; 3 - Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo possui como objetivo esclarecer a diversidade de hipóteses de orientação sexual e identidade de gênero, bem como suas violações e a evolução do ordenamento na proteção dos direitos das mulheres transgênero.

Inicialmente, será destacado o direito de cada pessoa ser tratada conforme sua identidade de gênero, a qual pode se dividir em cisgêneras, transgêneras, travestis ou transexuais, conforme será explicitado adiante.

Outrossim, em que pese a evolução da proteção do direito fundamental à identidade de gênero, como com o reconhecimento da homofobia como crime, conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal, trata-se ainda, de grupo vulnerável, em que há reiterada e violação diária dos seus direitos, sendo o Brasil o país que mais mata pessoas transexuais e travestis, o que traz a importância do debate em torno da temática.

O método científico escolhido para estudar o tema é o da pesquisa teórica e bibliográfica, não se limitando aos aspectos legais, mas principalmente com foco na análise dos recentes julgamentos realizados pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, que reconheceram diversos direitos à minoria em questão.

2.DESENVOLVIMENTO

 2.1 ORIENTAÇÃO SEXUAL E GÊNERO COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS.

A orientação sexual é a atração emocional, afetiva ou sexual que o indivíduo sente pelo outro. Nos termos do Princípio de Yogakarta[2], orientação sexual consiste em:

[...] uma referência à capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas.

Assim, de acordo com sua atração sexual, a pessoa pode ser classificada em homossexual, heterossexual, bissexual ou assexual, sendo estas as conceituações de orientação sexual mais comuns.

Na heterossexualidade, há atração emocional, afetiva ou sexual por pessoa de gênero diferente, enquanto na homossexualidade, essa atração é por pessoa do mesmo gênero. A bissexualidade ocorre quando há atração pelos dois gêneros e a assexualidade é a ausência de atração sexual.

A identidade de gênero, por sua vez, é a forma como o indivíduo se identifica, como se descreve e deseja ser reconhecido perante a sociedade, independente do seu sexo biológico. Também nos termos dos Princípios de Yogakarta, identidade de gênero é:

[...] profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos.[3]

Da análise da nossa sociedade, pode-se verificar que o gênero masculino e feminino é uma construção social, ou seja, são papéis construídos na sociedade, de acordo com as interações humanas.

Em contrapartida, o sexo de cada pessoa, é um conceito biológico, pois varia de acordo com a genitália e capacidade de reprodução, conforme cada ser humano nasce.

Portanto, o sexo biológico não pode ser confundido com a identidade de gênero. Todo ser humano possui sexo biológico masculino ou feminino, mas cada um possui identidade de gênero de acordo com o gênero que se identifica.

Diante disso, pode-se citar variações da identidade de gênero conceituando os cisgêneros, transgêneros, transexuais e travestis. As pessoas cisgêneras são aquelas que possuem identidade de gênero correspondente ao sexo biológico, ou seja, integram o padrão aceitável pela sociedade. Transgênero é expressão usada para denominar aqueles que têm identidade de gênero diverso do sexo biológico, tratando-se de conceito amplo.

As pessoas transgêneros podem ser homem transexual ou mulher transexual. A mulher transexual se identifica com gênero oposto ao sexo biológico. Logo, nasceu com sexo biológico masculino, mas se identiica com o gênero feminino e deseja ser reconhecida dessa forma.

As travestis, embora haja controvérsias e muitas vezes semelhança com a própria mulher transexual, pode-se dizer que se reconhecem como um terceiro gênero ou não gênero e muitas vezes, são vistas como marginalizadas.

O presente estudo analisará os direitos dos transgêneros, mas, em especial, a proteção à mulher transexual.  Os direitos à identidade de gênero e à orientação sexual devem ser vistos como direitos fundamentais. Embora não haja previsão expressa em nossa Constituição Federal de 88 – CF/88, seu fundamento pode ser extraído da própria dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) da proibição de discriminação (art. 3º, IV, CF/88), ou ainda do art. 5º, §2º, CF/88, que dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”[4].

Com base no referido dispositivo, deve ser utilizada a normativa internacional protetiva dos direitos à identidade de gênero. Pode-se citar, os Princípios de Yogakarta[5], que, embora tenham natureza de soft law, trazem diversos princípios importantes sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero.

Outrossim, a Opinião Consultiva nº 24[6], da Corte Internacional de Direitos Humanos é emblemática acerca da interpretação da proteção dos direitos inerentes à identidade de gênero.

A própria Carta Interamericana de Direitos Humanos[7], que possui status supralegal em nosso ordenamento interno, traz, em seu art. 1.1 e 5, a obrigação dos Estados em respeitar os direitos e deveres dos indivíduos, sem discriminação de sexo. Cite-se:

Artigo 1.  Obrigação de respeitar os direitos.

1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

A proteção aos direitos em questão pode buscar fundamento ainda, nos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em especial o Caso Atala Rifo x Chile, no qual o Estado foi responsabilizado pela discriminação por orientação sexual.

A preservação desses direitos pode se dar de forma direta, através das normas supracitadas, bem como de forma indireta, através da interpretação do direito à igualdade, em seu viés substancial, não sendo suficiente a análise apenas do seu aspecto formal.

A igualdade material ou substancial visa o tratamento de forma desigual dos grupos minoritários, a fim de que possa ser alcançada a verdadeira isonomia entre os grupos. O Supremo Tribunal Federal, trata da igualdade ainda, como reconhecimento, “[...] significando o respeito devido às minorias, sua identida­de e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras”[8].  

Dessa forma, busca-se reconhecer e ampliar direitos das pessoas transexuais, diante da histórica violação de sua liberdade e garantias fundamentais, conforme será demonstrado a seguir.

2.1 VIOLÊNCIA DE GÊNERO

A violência de gênero é aquela exercida sobre qualquer pessoa ou grupo de pessoas em razão do gênero que possuem ou se identificam. Historicamente, o gênero feminimo sempre foi o mais vulnerável às diversas violações, sendo a mulher vítima de uma sociedade machista e patriarcal.

Ocorre que, quando se fala em violência do gênero feminino, deve-se levar em consideração não apenas o sexo biológico, conforme supracitado, mas também a identidade de gênero.

Dessa forma, assim como o sexo biológico feminino, o gênero feminino sempre foi culturalmente violado. Tais violações envolvem violência física, mas também a moral, psicológica, sexual ou patrimonial.

Em nosso ordenamento jurídico, tem-se a Lei 11340/06, que define expressamente os tipos de violência passíveis de serem sofridas pelo gênero feminino:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Todas hipóteses de violência acima, incidem também na vida das mulheres transgêneros, sendo, inclusive, a Lei 11340/06 aplicável em sua proteção, conforme será visto adiante.

Um ponto alarmante objeto deste trabalho, é a constatação feita através do estudo realizado pela Associação Nacional de Travestis e Transexuais, o qual concluiu ser o Brasil o país em que mais ocorre assassinatos de transexuais e travestis.

Conforme se extrai da referida pesquisa, as mortes das pessoas transgênero, ocorrem, em sua maioria, com brutalidade, utilizando-se de meios cruéis e ainda, com uma tendência de golpes em orgãos íntimos e rosto, o que demonstra tratar-se de crime de ódio e discriminação.

Dentre o grupo LGBTIQIA+ - (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis, queer, intersexo e assexuais), o grupo que sofre mais violência são as mulheres transexuais e as travestis.

Conforme resultado da pesquisa supracitada, no ano de 2021, ocorreram “[...] pelo menos 140 (cento de quarenta) assassinatos de pessoas trans, sendo 135 (cento e trinta e cinco) travestis e mulheres transexuais, e 05 (cinco) casos de homens trans e pessoas transmasculinas”[9].

Percebe-se que pelo fato de se apresentarem fisicamente com traços e expressões femininas, o estigma da violência se repete assim como ocorre com as pessoas com sexo biológico feminino.

As mulheres cisgêneros são violentadas diariamente, conforme se verifica em todos os noticiários ou redes sociais. Ocorre que, quando se trata da mulher trans, o índice de violência é ainda maior.

A diferença reside no fato de que o Poder público realiza pesquisas e aponta dados referentes a violência de gênero da mulher cis, mas tais dados não incluem o número elevado de vítimas transexuais. Essa ausência de notificação ou de divulgação dessas informações, trazem ainda mais invisibilidade às pessoas trans.

Além disso, na atual era digital em que vivemos, a disseminação de informações de ódio, inclusive com as famosas fake news, ampliam o discurso de ódio contra as mulheres transgêneros, o que, consequentemente, amplia o cometimento de crimes de ódio.

Outro fator relevante para a perpetuação e ampliação dessa violência, são discursos de líderes governamentais, quando utilizam-se de tom e palavras pejorativas para se referirem aos transgêneros. Tal conduta gera falsa legitimidade do povo ao reproduzir tais discursos, afinal, se espelham em autoridades do País.

Da mesma forma, declarações religiosas discriminatórias são, muitas vezes, utilizadas para aumentar o preconceito contra o grupo em questão e ensejar uma sociedade cada dia mais intolerante com minorias, em imobservância ao Estado laico que se vive.

Em que pese as diversas formas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, a pesquisa em questão afirma que a transfobia é a maior causa de violações de direitos pela pessoas transgêneros.

Entende-se por comportamento transfóbico[10]:

[...] quaisquer atitudes inferiorizantes, degradantes ou humilhantes que pode ou não incluir agressões físicas, verbais, simbólicas, materiais, patrimoniais e/ou psicológicas manifestadas com o intuito de violar direitos, negar acesso ou dificultar a cidadania, coibir a livre expressão de gênero, assim como a de negar o reconhecimento da autodeclaração de gênero de travestis, transexuais e demais pessoas trans, quando sua identidade de gênero for um fator determinante para essas violências ou violações, seja por ação direta ou por omissão.

Importante citar que, além de serem vítimas da própria sociedade, as mulheres transgêneros são, muitas vezes, vítimas da violência policial e institucional, enraizadas em preceitos discriminatórios, ocorrendo, neste caso, a vitimização secundária, pelos agentes estatais que deveriam protegê-las.

Verifica-se ainda que os suspeitos de crimes contra as pessoas trans, em sua minoria são identificados, restando a maioria dos casos de violência sem solução acerca do autor do delito. Contudo, quando identificados, são, em sua maioria, homens cisgêneros.

É ainda mais preocupante a constatação de que, desde 2017, os crimes contra transexuais vêm aumentando em todo o mundo, inclusive no Brasil. Em contrapartida, o mesmo estudo traz a informação que o Brasil é o 2º país mais avançado em conquistas de direitos da população LGBTQIA+.

Diversos fatores contribuem para o alto indíce de violência contra a população transgênero e, em especial à mulher transexual, entre eles, podem ser destacados, além dos supracitados, a estrutura patriarcal e cisgênero do nosso Estado, a ausência de políticas públicas específicas, a dificuldade de acesso à saúde e delegacias especializadas, com tratamento humanitário, legislações ardis acerca de ideologia de gênero e ausência de casas ou abrigo para pessoas trans expulsas de casa pelos familiares.

Conclui-se, portanto que, em que pese haver um aumento da proteção legislativa e jurisprudencial, a consciência da sociedade, com respeito às minorias, prevenção, educação em direitos e políticas públicas para esse grupo, ainda não são pautas prioritárias em nosso País.

2.3 EVOLUÇÃO LEGAL E JURISPRUDENCIAL DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA MULHER TRANSGÊNERO

Com o advento do neoconstitucionalismo, a força normativa da Constituição e dos princípios ampliaram significativamente. Diante disso, os direitos fundamentais constitucionais passaram a ser aplicados a todo ordenamento jurídico, logo, as leis passaram a ser interpretadas sob um viés constitucional.

A proteção à mulher transgênero não veio expressa em nenhuma legislação do ordenamento jurídico brasileiro. Diante disso, com o passar dos anos e a necessidade de proteção à esse grupo vulnerável, o Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a realizar interpretações conforme a Constituição, exercendo seu papel de guardião da Constituição Federal.

Questões como a proteção das pessoas transgêneros, já se encontram implicitamente previstas na Constituição Federal, diante de seus preceitos fundamentais. Logo, são naturalmente potenciais pretensões jurídicas e demandas de grande repercussão.

Ao serem levadas ao Judiciário, constituem o fenômeno da Judicialização, onde há uma transferência de poder de decisão de questões relevantes para o Judiciário, mas não por escolha, mas em respeito à inafastabilidade da Jurisdição.

Diante disso, diversas conquistas às mulheres transgêneros foram decorrentes das decisões do Supremo Tribunal Federal – STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Inicialmente, pode-se citar a decisão que abrange não apenas às mulheres transgêneros, mas toda a comunidade LGBTQIA+, onde o Pleno do STF, na Ação Direita de Inconstitucionalidade - ADI 4277 e na Arguição de Descumprimento de preceito fundamental - ADPF 132, há mais de dez anos, deu interpretação conforme ao art. 1723, do Código Civil, para autorizar a união estável às pessoas do mesmo sexo, em respeito aos princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.

No voto do Relator Ministro Ayres Britto, afirmou-se que a união homoafetiva não pode ser considerada mera sociedade de fato e que se trata de silêncio intencional da CF/88, a qual não vedou a união homoafetiva. Já o Ministro Fux, destacou em seu voto que, se o legislador não o fez, cabe ao Tribunal suprir essa lacuna, afinal, trata-se de direito fundamental.

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP 1.183.378/RS, entendeu não haver óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo. Para regulamentar as referidas decisões, foi editada a Resolução 175, do Conselho Nacional de Justiça, permitindo a conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo e o casamento civil dos mesmos.

No mesmo sentido, há diversas decisões do STJ desde 2017 reconhecendo a possibilidade de adoção por casais homoafetivos ou até mesmo a adoção unilateral, o que deve abranger, em um viés expansivo e de igualdade material, qualquer pessoa integrante do grupo LGBTIQA+.

O uso de banheiro público conforme a identidade de gênero ainda está pendente de julgamento no STF, mas há parecer favorável do Procurador Geral da República, bem como voto favorável do Relator (Recurso Especial n. 845.779).

Em especial proteção aos direitos das pessoas transgêneros, o STF, conferindo interpretação conforme ao art. 58 da Lei n. 6.015, no julgamento a ADI 4275, permitiu a retificação de prenome e gênero da pessoa transgênero diretamente no Cartório de Registros Civis, independente da realização de cirurgia de transgenitalização ou a utilização de hormônios.

Referida decisão é uma importante conquista para as pessoas transgêneros. O STF possuía entendimento que seria possível a retificação, mas somente através da via judicial e diversos Juízos exigiam o tratamento hormonal ou a realização de cirurgia.

O entendimento atual do STF segue a linha da Opinião Consultiva nº 24, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual orientou os Estados a disponibilizarem meios administrativos ou judiciais para que houvesse a alteraçao de prenome e gênero, desde que sem exigência de necessidade de cirurgia de redesignaçao de sexo ou hormônios, mas apenas com base no critério da autodeclaração.

Trata-se de entendimento que visa efetivar direito fundamental de acesso à identidade civil dessas pessoas, que, na maioria das vezes não possuem documentos com sua identidade autopercebida, o que influencia, inclusive, no seu direito ao emprego, diante da marginalização, preconceito e dificuldades encontradas.

Ademais, a necessidade de cirurgia possuía viés arcaico de tratar a transexualidade como patologia, o que deve ser repelido.

Diante deste entendimento do STF, foi editado o Provimento 73/2018, do Conselho Nacional de Justiça, a fim de regulamentar a alteração diretamente no Cartório.

Nas ADIS´s 5.537 e 5.580, o STF decidiu acerca da questão da “Escola sem Partido”. Referidas ADI´s impugnavam leis estaduais que proibiam debates de questões acerca de ideologia de gênero em salas de aula.

O Relator, Ministro Barroso, em seu voto, destacou o direito humano fundamental a uma educação emancipatória, devendo ser ampliado debates culturais em sala de aula, através de uma “educação plural”, sendo relevante o aluno, que está em fase de evolução e crescimento, ter acesso a diferentes visões de mundo. O Relator tratou do mito da “neutralidade” e afirmou que uma Escola sem partido, em verdade, é de um partido só.

Em 2020, o STF voltou a tratar do tema, na ADPF 460 e nessa oportunidade, afirmou, categoricamente que, abordar gênero e sexualidade nas escolas é dever do Estado, em respeito às liberdades individuais, à tolerância e a convivência com a diversidade.

Outra importante conquista para as pessoas transgênero, foi a decisão do STF, na ADPF 527, em que o relator, Ministro Barroso, autorizou que a mulher trans que esteja cumprimento pena privativa de liberdade tenha direito de escolha acerca da unidade de cumprimento de pena, de acordo com o gênero que se identifica.

Este entendimento foi referendado em sede de Cautelar, a qual abrangeu inicialmente a mulher transexual e após a travesti, estando pendente de julgamento pelo Pleno. Foi estabelecido que a escolha será feita com base no critério de autodeclaração, com posterior decisão motivada do Juízo. Na hipótese de escolha por presídio masculino, a mulher trans deverá cumprir pena em área reservada que preserve sua segurança.

A escolha por presídio masculino pode ocorrer, inclusive, para preservação de laços afetivos criados, relacionamento amoroso ou ainda, como forma de sobrevivência, através da prostituição, sendo infelizmente esse quadro ainda comum para essa população.

Neste mesmo sentido, o Princípio 9, item c, dos Princípios de Yogakarta[11], traz que “[...] é dever dos Estados assegurar, que pessoas detidas participem de decisões relacionadas ao local de detenção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero”.

Os mesmos Princípios trazem ainda expressamente o dever dos Estados em oferecer terapia hormonal, não realizar corte forçado de cabelo e possibilitar a visita conjugal. São direitos dos presos, os quais gozam da proteção a seus direitos básicos assim como todo cidadão.

Ressalte-se que a decisão inicial, possibilitava apenas à mulher transexual o direito de escolha, porém, após análise de demais documentos apresentados, o Relator determinou a abrangência também das travestis com identidade de genêro feminino.

Em respeito à referida decisão, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 348/2020, alterada posteriormente pela Resolução 366/2021, prevendo expressamente a possibilidade da mulher transexual e travesti a possibilidade de manifestação de preferência quanto à unidade para cumprimento de pena.

Cabe destacar que, tal requerimento pode ser feito pela pessoa trans em qualquer fase do processo e, em caso de negativa pelo Juízo, é cabível Habeas Corpus para a tutela dos seus direitos.

Recente decisão paradigmática no que diz respeito aos direitos das mulheres trans, foi proferida no REsp 1.977.124, pelo STJ, onde se reconheceu a aplicação da Lei 13140/06 – Lei Maria da Penha, às mulheres trans.

Assim como conforme explicitado durante todo este trabalho de pesquisa, o STJ reconheceu que a Lei 13140 busca proteger a mulher em razão do gênero e não do sexo.

O art. 5º, da Lei 11340 visa a tutela de uma categoria de seres humanos vulneráveis, aqueles do gênero feminino e não à um determinado sexo biológico, não podendo se restringir desta forma.

Logo, diante da relação de domínio e subordinação culturalmente arcaica em nossa sociedade, que justifica o surgimento da Lei 11340, o mesmo entendimento deve ser feito em relação às mulheres trans, em um viés de Igualdade Substancial.

Nesta oportunidade, segue abaixo a ementa do referido julgado, com grifos nossos:

RECURSO ESPECIAL. MULHER TRANS. VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.340/2006, LEI MARIA DA PENHA. CRITÉRIO EXCLUSIVAMENTE BIOLÓGICO. AFASTAMENTO. DISTINÇÃO ENTRE SEXO E GÊNERO. IDENTIDADE. VIOLÊNCIA NO AMBIENTE DOMÉSTICO. RELAÇÃO DE PODER E MODUS OPERANDI. ALCANCE TELEOLÓGICO DA LEI. MEDIDAS PROTETIVAS. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A aplicação da Lei Maria da Penha não reclama considerações sobre a motivação da conduta do agressor, mas tão somente que a vítima seja mulher e que a violência seja cometida em ambiente doméstico, familiar ou em relação de intimidade ou afeto entre agressor e agredida. 2. É descabida a preponderância, tal qual se deu no acórdão impugnado, de um fator meramente biológico sobre o que realmente importa para a incidência da Lei Maria da Penha, cujo arcabouço protetivo se volta a julgar autores de crimes perpetrados em situação de violência doméstica, familiar ou afetiva contra mulheres. Efetivamente, conquanto o acórdão recorrido reconheça diversos direitos relativos à própria existência de pessoas trans, limita à condição de mulher biológica o direito à proteção conferida pela Lei Maria da Penha. 3. A vulnerabilidade de uma categoria de seres humanos não pode ser resumida à objetividade de uma ciência exata. As existências e as relações humanas são complexas e o Direito não se deve alicerçar em argumentos simplistas e reducionistas. 4. Para alicerçar a discussão referente à aplicação do art. 5º da Lei Maria da Penha à espécie, necessária é a diferenciação entre os conceitos de gênero e sexo, assim como breves noções de termos transexuais, transgêneros, cisgêneros e travestis, com a compreensão voltada para a inclusão dessas categorias no abrigo da Lei em comento, tendo em vista a relação dessas minorias com a lógica da violência doméstica contra a mulher. 5. A balizada doutrina sobre o tema leva à conclusão de que as relações de gênero podem ser estudadas com base nas identidades feminina e masculina. Gênero é questão cultural, social, e significa interações entre homens e mulheres. Uma análise de gênero pode se limitar a descrever essas dinâmicas. O feminismo vai além, ao mostrar que essas relações são de poder e que produzem injustiça no contexto do patriarcado. Por outro lado, sexo refere-se às características biológicas dos aparelhos reprodutores feminino e masculino, bem como ao seu funcionamento, de modo que, no meu entender, o conceito de sexo, como visto, não define a identidade de gênero. Em uma perspectiva não meramente biológica, portanto, mulher trans mulher é. 6. Na espécie, não apenas a agressão se deu em ambiente doméstico, mas também familiar e afetivo, entre pai e filha, eliminando qualquer dúvida quanto à incidência do subsistema da Lei n. 11.340/2006, inclusive no que diz respeito ao órgão jurisdicional competente – especializado – para processar e julgar a ação penal. 7. As condutas descritas nos autos são tipicamente influenciadas pela relação patriarcal e misógina que o pai estabeleceu com a filha. O modus operandi das agressões – segurar pelos pulsos, causando lesões visíveis, arremessar diversas vezes contra a parede, tentar agredir com pedaço de pau e perseguir a vítima – são elementos próprios da estrutura de violência contra pessoas do sexo feminino. Isso significa que o modo de agir do agressor revela o caráter especialíssimo do delito e a necessidade de imposição de medidas protetivas. 8. Recurso especial provido, a fim de reconhecer a violação do art. 5º da Lei n. 11.343/2006 e cassar o acórdão de origem para determinar a imposição das medidas protetivas requeridas pela vítima L. E. S. F. contra o ora recorrido.

Por fim, pode-se concluir citando o julgamento pelo STF que, em 2019, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO nº 26 e o Mandado de Injunção nº 4733, concluiu pela criminalização da homofobia como delito da Lei 7716 – Lei do Racismo.

Diante da contínua omissão legislativa em tipificar o delito de homofobia e o crescente número de delitos envolvendo a população LGBTIQA+, o STF decidiu enquadrar a transfobia e a homofobia como crimes de racismo.

Para o STF, o racismo, visto em sua dimensão substancial:

[...] projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.[12]

Em que pese haja discussão acerca da referida decisão, onde determinada parte da doutrina entende que houve criação de um tipo penal, em verdadeira analogia in malam partem, vedada em nosso ordenamento, compactuo com segunda parcela da doutrina, que identifica ter ocorrido uma interpretação literal evolutiva do termo raça e racismo, devendo abarcar assim, não apenas um grupo vulnerável e dominado pela cor, mas também pela orientação sexual.

Diante do exposto, depreende-se o amplo aspecto de conquistas à população LBGQTIA+, e, em especial às mulheres transgênero. Contudo, em que pese a evolução normativa, a prevenção à violação aos seus direitos, à educação e políticias sociais para proteção dessa população ainda precisam crescer exponencialmente em nossa sociedade.

3 CONCLUSÃO

Os indíces de violência contra a populaçao transgênero e em especial à mulher transexual, demonstram a transfobia enraizada em nossa sociedade, culturalmente misógina e patriarcal, a ausência de políticas de prevenção pelo poder público e a falta de debates e olhar humanitário para esse grupo vulnerável.

Da análise do presente trabalho, depreende-se que o Judiciário atualmente possui função de destaque na preservação dos direitos da população trans, interpretando a Constituição Federal de 88 e as legislações sob viés protetivo e visando a Igualdade substancial daqueles.

Em contrapartida, o poder Executivo, mantém-se inerte na elaboração de políticas públicas, registros de dados acerca da violência, inserção do assunto em pautas de debates para trazer visibilidade, educação da população cisgênero, educação em direitos da própria população transgênero, oportunidades de emprego ou cursos de profissionalização, acesso à saúde e moradia.

O Legislativo, por sua vez, é ainda mais omisso. Ao elaborar leis que envolvem debates de gênero, traz legislações discriminatórias que precisam ser invalidadas pelo Judiciário. Além disso, não cumprem com seu dever de criminalização de condutas homofóbicas, obrigando o Judiciário, mais uma vez, decidir questões afetas ao Legislativo, diante de sua reiterada inércia.

O Estado brasileiro, mesmo com a ratificação e promulgação da Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como de diversos tratados que protegem direitos de grupos vulneráveis como a população LGBTIQIA+, ainda permanece silente quanto à proteção dessas pessoas e a concretização de seus direitos fundamentais.

A principal materialização dessa omissão é o aumento de indíces de violência, especialmente assassinatos, contra a população transgênero, colocando o Brasil em 1º lugar no ranking de países que mais assassinam pessoas trans, em sua maioria, mulheres transgênero, o que abrange a transexual e a travesti.

Portanto, em que pese as conquistas advindas das decisões judiciais aqui debatidas, se faz urgentemente necessário que todas as esferas do Poder Público adotem medidas eficazes, conforme aquelas mencionadas neste trabalho, para trazer mais visibilidade, proteção e efetivação dos direitos a esse grupo hipervulnerável.

REFERERÊNCIAS

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