FRANCINE ADILIA RODANTE FERRARI NABHAN[1]

(orientador)

RESUMO: O Estado brasileiro tem como objetivo efetivar as garantias fundamentais, bem como os direitos sociais, por esse motivo o governo busca fornecer serviços essenciais para a sociedade, como a educação, saúde, infraestrutura dentre outros. Por esse motivo foi regulamentado também através da Lei Federal nº 8.112/90, o Processo Administrativo Disciplinar, que é uma ferramenta para apurar as infrações administrativas cometidas pelos servidores públicos, possibilitando a aplicação de sanções como suspensão, advertência e demissão, sendo esse um instrumento necessário para efetivar os princípios firmados no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. O presente artigo objetiva analisar de maneira reflexiva sobre a efetividade do Processo Administrativo Disciplinar na administração pública. Como metodologia utilizou-se a pesquisa descritiva, indutiva e procedimento bibliográfico, utilizando-se para a sua elaboração doutrinas e leis, além de julgados dos nossos tribunais. O artigo 41, § 1°, III da Constituição Federal prevê a possibilidade de demissão por desempenho ineficaz, entretanto para a real aplicabilidade do mesmo é necessário a regulamentação de referido fato por lei complementar, todavia ainda está pendente de regulamentação, por esse motivo, na falta de eficiência e desempenho o Estado fica inerte, por não poder apurar e aplicar sanções sobre essa infração, desta forma essa omissão acaba prejudicando a população em geral, principalmente aqueles que detém condição financeira economicamente vulnerável,  por esse motivo o Congresso Nacional deve elaborar a lei complementar para preencher essa lacuna normativa.

Palavras-Chave: Administração Pública. Processo administrativo disciplinar. Efetividade.

ABSTRACT: The Brazilian State aims to implement fundamental guarantees, as well as social rights, for this reason the government seeks to provide essential services for society, such as education, health, infrastructure, among others. For this reason, the Administrative Disciplinary Process was also regulated by Federal Law nº 8.112/90, which is a tool to investigate administrative infractions committed by public servants, allowing the application of sanctions such as suspension, warning and dismissal, which is an instrument necessary to implement the principles established in article 37 of the Federal Constitution of 1988. This article aims to reflectively analyze the effectiveness of the Disciplinary Administrative Process in public administration. As a methodology, descriptive and inductive research and bibliographic procedure were used, using doctrines and laws, in addition to judgments from our courts, for their elaboration. Article 41, § 1, III of the Federal Constitution provides for the possibility of dismissal for ineffective performance, however, for the real applicability of the same, the regulation of said fact by a complementary law is necessary, however, it is still pending regulation, for this reason, in the absence of efficiency and performance, the State remains inert, for not being able to investigate and apply sanctions on this infraction, in this way this omission ends up harming the population in general, especially those who have an economically vulnerable financial condition, for this reason the National Congress must elaborate the complementary law to fill this normative gap.

Keywords: Public Administration. Disciplinary administrative process. effectiveness.

1 INTRODUÇÃO

A regulamentação da Lei Federal 8.112 de 11 de dezembro de 1990, foi um marco legislativo histórico, pois além de dispor sobre o regime jurídico dos servidores públicos, possibilitou a demissão dos mesmos através do Processo Administrativo Disciplinar disposto no artigo 143 da referida lei, como forma de efetivar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, firmados na Constituição Federal de 1988.

O Processo Administrativo Disciplinar é um instrumento utilizado pela administração pública para apurar infrações administrativas e aplicar penalidades aos servidores públicos, para a sua aplicação deve ser analisado o ato praticado, dando a oportunidade do contraditório e da ampla defesa.

As sanções que podem ser aplicadas são suspensão, demissão e advertência, deste modo o PAD busca efetivar os objetivos firmados na legislação brasileira, bem como garantir a efetividade do serviço público, pois diante da vulnerabilidade econômica em que a maioria dos brasileiros se encontram é necessária uma atuação do Estado de forma efetiva para que os serviços fornecidos possam ser aplicados e fornecidos da melhor forma.

 Diante do cenário acima, levanta-se a seguinte problemática: o Processo Administrativo Disciplinar tem sido efetivo para alcançar o cumprimento da legislação e os princípios que estão presentes na Constituição Federal de 1988 e demais leis infra legais?

O presente artigo utiliza como procedimentos metodológicos a pesquisa descritiva, pois tem como intuito descrever com o máximo de detalhes possíveis sobre o Processo Administrativo Disciplinar e seus dispositivos normativos. A pesquisa bibliográfica também está presente, porque foi elaborado com base em materiais já existentes como doutrinas e leis.

O método indutivo também foi utilizado, pois se baseia em casos enumerados e registrados para concluir um fato. O procedimento monográfico também está presente, porque tem como foco investigar a maioria dos aspectos relacionados ao PAD. A análise qualitativa também é aplicada porque tem como objetivo analisar a realidade social.

2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Segundo a historiografia, após a segunda guerra mundial em 1945 a perspectiva humanitária entrou em destaque para o mundo, iniciando a criação de diversos tratados internacionais que versam sobre os direitos humanos. Nesse sentido, o Brasil após a Carta Magna de 1988, os direitos fundamentais e sociais se tornaram alicerces para a sociedade brasileira no século XX e XXI.

Por esse motivo a Constituição Federal de 1988 estabeleceu diretrizes a serem seguidas pelo Estado, consequentemente para seus governantes também, previstos em toda legislação brasileira, mas em destaque o artigo 3°, I, II, II e IV, art. 5°, §§, e art. 6° da CRFB[2]/88.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988).

Vale destacar também os direitos sociais no artigo 6° já supracitado, é dever do Estado fornecer educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção a maternidade e à infância, assistência aos desamparados dentre outros.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Parágrafo único. Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, cujas normas e requisitos de acesso serão determinados em lei, observada a legislação fiscal e orçamentária. (BRASIL, 1988).

E para que todos esses serviços sejam fornecidos é necessário que o Estado faça contratações, elabore concursos para ter profissionais que atendam essas necessidades, sendo tal fato essencial para o funcionamento, manutenção e respeito aos direitos fundamentais da sociedade brasileira, por esse motivo os servidores públicos devem ser regulados para que possam exercer suas atividades laborativas de forma eficiente.

2.1 O QUE É O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR?

O PAD[3] é um instrumento utilizado pela administração pública para apurar infrações administrativas[4] e aplicar penalidades aos servidores públicos, para a aplicação das sanções deve ser analisada de acordo com ato praticado pelo servidor, podendo sofrer suspensão, advertência e demissão e/ou outros.

Vale ressaltar que o Processo Administrativo Disciplinar é uma investigação interna em que as fundações, autarquias e órgãos públicos fazem a apuração dos atos ilícitos praticados pelos seus servidores, portanto, a abertura do PAD não significa que há a comprovação do ato ilegal, ou que ainda sempre terá a penalidade. (BASTOS, 2022). “Havendo descumprimento de algum dever ou proibição, o servidor estará sujeito à instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta cometida e aplicação da pena mais apropriada. ”  (MAZZA, 2022).

Atualmente existem três sistemas de Processo Administrativo Disciplinar, o Sistema hierárquico; Sistema de jurisdição completa e Sistema misto (jurisdicionalização moderada), cada um dos três sistemas supracitadas detém suas diferenças.

O Brasil atualmente adota o sistema misto, que tem como característica a discricionariedade na escolha da pena, a sanção é aplicada pelo superior hierárquico, e intervêm em determinados órgãos, com função geralmente opinativa. (NETO. TORRES, 2020).

Quanto as penalidades aplicáveis no PAD, estão presentes no artigo 127 da Lei 8.112 de 1990, in verbis:

Art. 127.  São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; (Vide ADPF nº 418) V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. (BRASIL, 1990).

A sua aplicação deve ser analisada de acordo com a gravidade e a natureza da infração cometida, bem como os danos que dela provierem, a inconstância agravantes e atenuantes, para a aplicação é necessário ter a fundamentação legal e a causa, conforme o artigo 128 da Lei 8.112/1990, quanto a suspensão e a advertência, denota-se que:

Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. § 1o Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação. § 2o Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. Art. 131.  As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar. Parágrafo único.  O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos. (BRASIL, 1990).

Pode-se verificar que algumas sanções possuem requisitos diferentes para a sua aplicação, na suspensão será aplicado em caso de reincidência. O cancelamento de registro das infrações penais de advertência terá o prazo de 3 (três) anos e a suspensão em 5 (cinco) anos.

A Lei 8.122 de 1990 traz em seu conjunto normativo as hipóteses de demissão previsto em seu artigo 132, ss, in verbis:

Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. (BRASIL, 1990).

As hipóteses supracitadas caso sejam praticadas por qualquer servidor, dá a possibilidade da administração pública abrir um processo administrativo para verificar as infrações cometidas, e a sanção que será aplicada.

Todavia existem prazos para a sua finalização e aplicação, dessa forma o artigo 142 da referida lei estabelece as possibilidades de prescrição, vejamos:

Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. (BRASIL, 1990).

O prazo prescricional começara na data em que o fato se tornou conhecido, independente dos incisos supramencionados, entretanto o prazo será interrompido na abertura do PAD ou sindicância, devendo começar a correr novamente no dia em que cessar a interrupção, previsto no artigo 142, § 1°, §3° e §4° da Lei 8.112.

Vale ressaltar que as prescrições previstas no Código Penal podem ser aplicadas nas infrações disciplinares também como crime (BRASIL, 1990). Desse modo, nota-se que os prazos prescricionais devem ser observados a rigor para o controle legal dos Processos Administrativos Disciplinares, tanto para a administração pública, bem como para o servidor público que está sendo investigado.

A abertura do PAD ou sindicância é obrigatório para toda autoridade após tomar ciência de alguma irregularidade devendo promover a apuração imediata, conhecida como obrigação vinculada, não podendo o gestor se eximir desse encargo, sob pena de ser responsabilizado por este ato. (MEROLA, 2018).

 Existem algumas diferenças entre atos administrativos supratranscrito, a sindicância tem o prazo inicial de 30 dias, sendo destinada a apurar a infração de servidores temporários, exigindo dois servidores estáveis para a análise, quanto a penalidade a admite advertência e suspensão de até 30 dias. (MARTINS, 2019).

A sindicância constitui um procedimento sumário instaurado para apurar infrações que comportem a pena máxima de suspensão por até trinta dias. Após toda a apuração, que não pode exceder o prazo de trinta dias prorrogável por igual período, a sindicância poderá resultar em: I – arquivamento do processo; II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; III – instauração de processo disciplinar. Como se nota, não é obrigatória a instauração prévia de sindicância. Assim, nada impede que a autoridade inicie diretamente o processo administrativo disciplinar sem sindicância anterior. (MAZZA, 2022, p. 1882).

O Processo Administrativo Disciplinar tem o prazo inicial de 60 dias, entretanto há uma exceção, quando é de rito sumário, instaurado para apurar, o abandono de cargo, inassiduidade habitual e acúmulo ilegal de cargo, é modificado o prazo para 30 dias. O número de membros da comissão será composta por 3 servidores estáveis, quanto ao rito sumário será apenas 2 funcionários públicos, em relação a penalidade permite a aplicação de sanções mais gravosas. (MARTINS, 2019).

O presidente da comissão poderá designar o secretário que deverá recair em um de seus membros, vale ressaltar que não está legalmente proibido a participação dentro da sindicância ou inquérito o parente, companheiro ou cônjuge do acusado. Devendo exercer sua atividade com imparcialidade e independência, o sigilo deve estar presente para a elucidação dos fatos, podendo as reuniões terem caráter privado. (BRASIL, 1990), sendo esse um dispositivo essencial para garantir o contraditório e a ampla defesa.

2.2 A IMPORTÂNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD)

A administração exerce uma função primordial para a população, principalmente aos mais vulneráveis economicamente, haja vista, que são eles que mais dependem dos serviços públicos, como o acesso à educação, saúde, infraestrutura ou qualquer política pública voltada a sociedade.

Ao contrário de muitos países desenvolvidos, a taxa de pobreza no Brasil ainda é muito alta, uma reportagem realizada pelo Jornal Nacional no dia 29/06/2022 trouxe dados importantes para o tema, evidenciando 63 milhões de pessoas que a renda não ultrapassa o valor de R$ 497 (quatrocentos e noventa e sete reais) mensais.

Nesse sentido para muitos terem acesso aos serviços básicos é necessário que sejam fornecidos pelo Estado. Afinal quem ganha R$ 497 (quatrocentos e noventa e sete reais) por mês, e até mesmo um salário mínimo que atualmente em 2022 está no valor de R$ 1.212 (mil duzentos e doze reais), não tem condições para arcar com as despesas provenientes de educação, saúde dentre outros.

Por essa dependência a Administração Pública deve buscar fornecer todos os serviços supracitados com qualidade e eficiência, entretanto essa não é a realidade fática na maioria dos serviços públicos, em que muitos funcionários deixam a desejar em suas atividades laborativas, consequentemente acaba prejudicando a população em geral.

O Processo Administrativo Disciplinar dá a oportunidade para que o governo em âmbito Federal, Estadual ou Municipal possa controlar essas situações que prejudicam a população, caso estejam presentes alguma das hipóteses do artigo 132 da Lei 8.122 de 1990. Dessa maneira vale citar que o PAD pode atuar de forma repressiva e preventiva.  

A forma repressiva está presente no ato de punir o servidor público, por conseguinte dando a oportunidade à outra pessoa para substituí-lo e fornecer teoricamente um serviço de maior qualidade. E a forma preventiva se dá por haver a possibilidade de punição, os funcionários públicos evitarão cometer qualquer infração prevista em lei, por receio da demissão/exoneração.

Por esse motivo que o Processo Administrativo Disciplinar exerce um papel importante para a sociedade brasileira, pois é uma forma de proteger o erário público bem como é uma tentativa de manter a qualidade do serviço para a população.

2.3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD)

A legislação brasileira ao estabelecer normas que regulamentam sobre a vida civil ou processos administrativos na sociedade, elas estabelecem também princípios, que servem como base norteadora para o funcionamento do sistema jurídico. Dessa forma, cabe analisar os princípios aplicáveis dentro do Processo Administrativo Disciplinar.

O princípio do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório estão presentes no artigo 5°, LIV da Constituição Federal, garantindo que ninguém será condenado sem que lhe seja assegurado a ampla defesa e o contraditório, permitindo qualquer pessoa acusada utilizar todos os meios permitidos em direito, devendo haver a notificação de todos os atos processuais, possibilitando o investigado a contradizer a prova que foi produzida, não podendo a administração pública desobedecer esse rito previsto em lei. (UNIÃO, 2022).

O princípio do informalismo moderado significa dizer que o Processo Administrativo Disciplinar dispensa as formas rígidas e formais, para que se evite que desvie de sua real finalidade que é apurar a realidade material dos fatos prevista no artigo 22 da Lei n° 9.784/99 “Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

O princípio da verdade real garante que a comissão busque o que de fato aconteceu, não se restringindo somente ao que foi levado aos autos do processo, devendo formar sua convicção sobre a realidade fática em apuração, mesmo que o acusado não tenha produzido provas satisfatórias. O princípio da presunção de inocência, é uma garantia constitucional previsto no artigo 5°, LVII, dessa forma enquanto não houver uma decisão final, com todos os requisitos formais obedecidos, o investigado deve ser considerado inocente. (UNIÃO, 2022).

O artigo 50 da Lei n° 9.784/99, prevê que:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1^o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2^o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3^o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. (BRASIL, 1999).

O princípio da motivação presente no artigo 50 da Lei 9.784/99 dispõe que, qualquer decisão administrativa que implique em restrições os direitos dos cidadãos deve ser obrigatoriamente explicitada, como forma de publicidade de seus atos.

Assim, verifica-se que vários são os princípios constitucionais e legais que regem o processo administrativo disciplinar, salienta-se que o respeito a referidos princípios assegura que o PAD alcance seu objetivo de forma plena e legal.

3 REQUISITOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E LEGISLAÇÕES VIGENTES

A legislação brasileira estabelece em todos os seus aspectos obrigações e exigências para requererem determinados direitos na esfera cível, administrativo, criminal, tributário, empresarial, constitucional, trabalhista dentre outros. O PAD não seria diferente, para a procedência desse processo é necessário obedecer aos requisitos formais e legais.

As normas gerais do PAD estão previstas na lei federal 8112/90. Entretanto, o processo Administrativo Disciplinar pode ter pequenas diferenças entre um município e outro, dependendo da legislação vigente, haja vista, que cada município detém seu próprio regimento municipal. O fato é que independente da esfera, os entes públicos devem elaborar seus dispositivos em conformidade com a Constituição Federal e demais leis federais.

Dessa forma caso alguma lei municipal contrariasse a CRFB[5] poderia ser objeto ação de controle de Constitucionalidade, no cenário em tela a ação cabível seria Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

3.1 ORDENAMENTO JURÍDICO FEDERAL, ABERTURA DO PAD E REQUISITOS FORMAIS

A legislação que regula o Processo Administrativo Disciplinar é a Lei 8.112 de 1990, já citada anteriormente, o PAD tem sua previsão a partir do artigo 143 em que dispõe sobre a obrigação da autoridade ao tomar ciência da irregularidade promover a apuração imediata.

Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. § 3o A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração. (BRASIL, 1990).

O Processo Administrativo Disciplinar pode ser aberto por denúncia sobre a irregularidade que poderão ser objetos de apuração, o artigo 144 da Lei 8.112 de 1990 afirma que a denunciação deve conter a identificação e o endereço do denunciante, bem como devem ser formuladas por escrito. Se o fato narrado não configurar qualquer infração prevista na referida lei, o PAD será arquivado.

Todavia a Súmula 611 se posiciona ao contrário do artigo 144, permitindo a denunciação anônima, “Súmula 611: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à administração”.

É permitido como forma de medida cautelar, a fim de que o servidor que está sendo investigado não possa influenciar o Processo Administrativo que está em andamento, a autoridade instauradora do PAD pode determinar o afastamento do exercício, sem prejuízo na remuneração, com o limite de no máximo de 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado por igual prazo.

Art. 147.  Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a  autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo. (BRASIL, 1990).

O princípio do contraditório previsto no artigo 5°, LV da Constituição Federal de 1988, também é respeitado no Processo Administrativo Disciplinar, estando também presente no art. 153 da Lei 8.112, sendo esse um requisito essencial para a legalidade e procedência do PAD. A Súmula 20 do STF também afirma essa necessidade “Súmula 20. É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso”.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, 1988).

O Processo Administrativo Disciplina detém três fases, uma dessas etapas é a instauração, que se dá com a publicação do ato que constituir a comissão, devendo indicar o presidente devendo ter uma escolaridade igual ou superior em relação ao servidor investigado.

Por conseguinte, a segunda fase é o inquérito se compreendendo como a fase de defesa, instrução e relatório, e por fim relatório será remetido à autoridade competente para realizar o julgamento, devendo ser motivada e fundamentada. (NETO, TORRES, 2020).

Art. 155.  Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos. Art. 156.  É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. § 1^o O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. § 2^o Será indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito. Art. 157.  As testemunhas serão intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos. Parágrafo único.  Se a testemunha for servidor público, a expedição do mandado será imediatamente comunicada ao chefe da repartição onde serve, com a indicação do dia e hora marcados para inquirição. (BRASIL, 1990).

A terceira e última fase é o julgamento. O prazo para julgamento é de 20 dias, a partir do recebimento do processo devendo ser acatado o relatório da comissão, com exceção quando contrariado às provas dos autos, nessa hipótese a autoridade julgadora pode motivadamente agravar, abrandar e isentar o servidor da responsabilidade. (BRASIL, 1990).

3.1.1 Nulidades

Dentro do Processo Administrativo Disciplinar prevê a possibilidade de três formas de nulidades, a primeira é a Formal, quando há erros quanto a forma da apuração da ocorrência do ato praticado pelo servidor público, por exemplo, deveria ser aberto o PAD, mas foi utilizado a Sindicância, nessa situação deve ser aplicado a figura supracitada. (BASTOS, 2020).

Existe a possibilidade de ocorrer a nulidade relativa dentro do Processo Administrativo Disciplinar, para configurar essa possibilidade vai depender de cada caso concreto, devendo ser demonstrado o efetivo prejuízo ao servidor público, exemplificando, um inimigo pessoal do acusado o denunciou, a motivação dessa queixa foi apenas pela vontade de prejudicá-lo, logo há uma nulidade relativa, entretanto se além da reclamação houvesse uma testemunha, mesmo que considerada adversária da parte seria ouvida como informante, não causando a nulidade. (BASTOS, 2020).

A nulidade pode ser também absoluta, podendo existir várias possibilidades para a sua eminência quando um direito ou garantia individual é violado, como a falta de intimação ou ampla defesa, com a sua ocorrência o Processo Administrativo Disciplinar pode ser arquivado ou anulado. A nulidade pode ser informada a qualquer tempo dentro o PAD pela comissão ou acusado, entretanto se tiver sido finalizado poderá reverter a situação por ação judicial.

Existe a possibilidade de revisão do processo a qualquer tempo, quando for verificado circunstâncias suscetíveis a declarar a inocência do punidor, ou inadequação da penalidade aplicada, no falecimento ou ausência os familiares, podendo ser qualquer uma delas, poderão requerer a reanálise, na incapacidade mental, o curador será o responsável pelo requerimento. (BRASIL, 1990).

Art. 174.  O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem     fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. § 1^o Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo. § 2^o No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador. Art. 175.  No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente. Art. 176.  A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário. Art. 177.  O requerimento de revisão do processo será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar. Parágrafo único.  Deferida a petição, a autoridade competente providenciará a constituição de comissão, na forma do art. 149. Art. 178.  A revisão correrá em apenso ao processo originário. Parágrafo único. Na petição inicial, o requerente pedirá dia e hora para a produção de provas e inquirição das testemunhas que arrolar. Art. 179.  A comissão revisora terá 60 (sessenta) dias para a conclusão dos trabalhos. Art. 180.  Aplicam-se aos trabalhos da comissão revisora, no que couber, as normas e procedimentos próprios da comissão do processo disciplinar. Art. 181.  O julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do art. 141. Parágrafo único.  O prazo para julgamento será de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poderá determinar diligências. Art. 182.  Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração. Parágrafo único.  Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade. (BRASIL, 1990).

Diante das informações acima, percebe-se que, o Processo Administrativo Disciplinar é complexo, e detém muitas fases e regras a serem cumprida, mas evidencia-se também sua importância de fato, pois através dele é apurado as irregularidades dos servidores, oportunizando ao acusado a chance da ampla defesa e contraditório, enquanto para a administração garante a aplicação das sanções devidas a cada caso concreto.

3.2 EXONERAÇÃO/DEMISSÃO E LIMITAÇÕES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD)

A Lei n° 8.112/1990 traz em seu corpo legislativo o regime jurídico dos servidores públicos civil da união, fundações públicas federais, autarquias, e, vale lembrar, que as normas municipais também adotam os mesmos critérios com adaptações. As possibilidades de demissão ou exoneração estão fixadas em um rol taxativo localizado no artigo 132 da referida lei, devendo o Estado se limitar a essas hipóteses.

O crime contra a administração pública é um dos incisos do art. 132, esses atos ilegais estão em sua maioria prevista no Código Penal, como os crimes de corrupção (art. 333 CP[6]), peculato (art. 312 do CP), concussão (art. 316 do CP), prevaricação (art. 319 do CP), significa que na ocorrência desses crimes, acarretará a demissão do servidor público.

Ao que se refere o abandono de cargo, ocorre quando um funcionário se ausenta intencionalmente por mais de 30 dias consecutivos do serviço. Quanto a Inassiduidade habitual se configura quando também há falta, mas de forma interpoladamente, ou seja, não é continuo por mais de 60 dias, no período de 12 meses. Desta forma dispõe a lei 8112/90:

Art. 138.  Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. Art. 139.  Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses. Art. 140.  Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será adotado o procedimento sumário a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que: I - a indicação da materialidade dar-se-á: a) na hipótese de abandono de cargo, pela indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias; b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o período de doze meses; II - após a apresentação da defesa a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, indicará o respectivo dispositivo legal, opinará, na hipótese de abandono de cargo, sobre a intencionalidade da ausência ao serviço superior a trinta dias e remeterá o processo à autoridade instauradora para julgamento. (BRASIL, 1990).

A improbidade administrativa é uma das hipóteses previstas no artigo 132, inciso IV da Lei 8.112/90, em que consiste nas sanções aplicáveis aos servidores públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, mandato, função ou emprego na administração pública fundacional direta ou indireta, sendo esse um importante progresso na proteção da moralidade e os princípios administrativos com a promulgação da Lei 8.429 de 1992. (MAZZA, 2022, p. 324).

A incontinência pública e conduta escandalosa, localizado no artigo 132, V da Lei 8.112/90, é um ato cometido pelo servidor dentro da repartição pública, de forma que com outras pessoas presentes tenha atitudes vulgares, depravadas, escandalosas que fere os valores morais e os costumes.

A insubordinação grave pode ser qualificada como desrespeito a uma ordem direta e pessoal do superior hierárquico dentro da repartição pública, com a exceção da requisição ser manifestamente ilegal, para haver a possibilidade de demissão ou exoneração o ato cometido pelo servidor deve ser grave. (MEROLA, 2019)

Outras possibilidades dentro do ordenamento jurídico é a ofensa física em serviço, salvo a legítima defesa própria ou de terceiros e a aplicação irregular do dinheiro público, desviando o seu destino, ou seja, caso haja a apropriação indébita, desvio ou furto do dinheiro público, a demissão e exoneração poderão ser aplicadas.

O servidor público quando assume um cargo de confiança, ele adquire informações que devem ser sigilosas e que coloquem em risco a segurança do estado ou sociedade, caso revele a alguém, poderá expor questões internas ou de foro íntimo, sendo passível de punição de demissão. Mais uma hipótese de exoneração é a lesão aos cofres públicos ou gastos excessivos do patrimônio nacional.

E por fim a corrupção e a acumulação de cargos públicos também são passíveis de demissão, em regra é proibida a prática de acúmulos, mas há exceções mencionadas no artigo 37, XVI da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (BRASIL, 1988).

A transgressão dos incisos IX a XVI do artigo 117 da Lei 8.112/90 busca punir as condutas dos servidores que agem de forma contrária ao interesse público, nestes termos:

Art. 117.  Ao servidor é proibido: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; (BRASIL, 1990).

Denota-se que o rol taxativo sobre as hipóteses de demissão é amplo, entretanto existe a necessidade de acrescentar novas possibilidades para que ocorra a demissão, como por exemplo, a demissão por ineficiência no serviço.

3.3 A EFETIVIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD)

A legislação brasileira ao trazer em seu corpo legislativo hipóteses de demissão, buscou garantir a manutenção e eficiência dos órgãos e entidades públicas, haja vista, que com o cometimento de um crime ou infração por um servidor público, o mesmo não tem mais condições de exercer sua atividade laborativa, pois está colocando em risco o bem comum e a sociedade.

Ao prejudicar o erário público, abandonar o cargo, praticar crimes previstos na legislação brasileira, dentre outras muitas hipóteses, caso não haja apuração do fato, e uma sanção devida, o dinheiro e o serviço público sairia prejudicado, principalmente o orçamento público, que é o dinheiro voltado para benefício da população.

O Estado só pode agir e praticar qualquer ato com amparo legal, com base no princípio da legalidade, desta forma, caso não haja uma previsão na lei o Governo brasileiro ficará de mãos atadas, impedindo que tenha atuação em situações que mereciam uma atenção maior, bem como uma sanção devida.

Como é de conhecimento de todos, o serviço público em sua maior parte, não presta um serviço de qualidade. Assim, é comum ter relatos de que pessoas foram mal atendidas, humilhadas, destratadas em todas as esferas, como saúde, educação, administração, mas por dependência acabam tendo que se submeteram a esses tipos de situações.

O mesmo vale a saúde, pois quem busca os serviços do SUS[7] são pessoas que não tem condições de buscar a iniciativa privada, logo se percebe que quem é mais afetado pela falta de eficiência e zelo são os mais pobres.

Nesse sentido, quando se trata de eficiência dentro do sistema público pelos servidores, principalmente os que detêm um concurso e possui estabilidade, o Estado nas situações mencionadas não pode fazer muita coisa, ou aplicar a sanção de demissão/exoneração contra esses funcionários, por falta de previsão legal.

O artigo 41 da Constituição Federal de 1988 informa que são estáveis os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo por três anos, o § 1° informa três possibilidades de perder o cargo público, que são:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (BRASIL, 1988).

O inciso III do referido artigo, prevê a possibilidade de demissão por falta de eficiência, desempenho ou inefetividade, a sua execução depende lei complementar para regular o seu procedimento, possibilidades, exceções e funcionamento.

Por esse motivo, o inciso III é uma norma não executável, porque depende de complementação legislativa antes de serem aplicadas, significando que são dispositivos incompletos. (CUNHA, 2018).

E por até hoje não haver regulamentação, o Estado não pode ter a sua atuação de forma efetiva em todas as situações previstas em lei, pelo motivo de que os poderes estão omissos a essa situação, sendo a principal vítima dessas omissões a população brasileira, quem tem menos condições financeiras, ferindo diretamente os princípios e objetivos firmados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

3.4 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS NECESSÁRIAS

Diante das informações acima, percebe-se que, o Processo Administrativo Disciplinar é um mecanismo muito importante para a administração pública, bem como para a população em geral, pois garante a manutenção dos serviços públicos no caso de infrações, devendo ser apurado pela comissão designada pelo ato.

Todavia, nota-se também que há possibilidades que não podem ser aplicadas por falta de regulamentação, que é a demissão por desempenho, sendo esse fato um retrocesso social e legislativo para a população e o Estado brasileiro, pois o público mais afetado pelo cometimento de atos que estejam incompatíveis com o cargo ou função dos servidores são os indivíduos economicamente vulneráveis.

Por esse motivo o Congresso Nacional deve elaborar uma lei complementar para regular o artigo 41, §1°, III da Constituição Federal de 1988, para que possam ser aplicadas. Todavia, caso haja a omissão por parte do poder legislativo, poderá o Presidente da República, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no congresso nacional ou confederação sindical ou entidade de classe propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, se procedentes o Supremo Tribunal Federal determinar a elaboração da norma em até 30 dias, com previsão na Lei 9.868 de 1999 e 103, §2° da CRFB.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Processo Administrativo Disciplinar regulamentado pela Lei 8.112 de 1990 foi um avanço e marco legislativo, pois possibilitou que o poder executivo apurasse infrações cometidas por servidores públicos, garantindo a efetividade dos princípios firmados no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

O PAD é essencial para o funcionamento do serviço público, pois como já é sabido, o Estado fornece serviços de acesso à saúde, educação, infraestrutura dentre outros. A partir do momento em que os servidores públicos cometem infrações que contrariem a Lei 8.122 de 1990 ou a Constituição Federal de 1988 poderão ser penalizados devendo ser analisado cada caso concreto.

Por esse motivo o Processo Administrativo Disciplinar detêm a função de garantir a manutenção dos serviços públicos, haja vista, que se um servidor não respeita as regras impostas pela legislação, este poderá ser penalizado, chegando a ser demitido ou exonerado, inclusive, dando espaço a um novo funcionário que poderá exercer sua atividade laborativa de forma eficiente e respeitando os princípios firmados pela Constituição.

Deste modo, o artigo 132 da Lei 8.112/90 prevê diversas possibilidades de demissão, entretanto a sua apuração e decisão final devem ser objetivo do Processo Administrativo Disciplinar, devendo ser assegurado ao investigado à ampla defesa e o contraditório, entretanto caso algum desses direitos sejam violados poderá haver a nulidade do PAD.

Apesar da proteção legislativa a favor da população, proibindo atos que contrariem a moralidade, e a eficiência, o mau funcionamento dos órgãos públicos ainda é uma realidade no Brasil se tornando um fato preocupante, pois normalmente quem mais busca o acesso aos serviços públicos são as pessoas economicamente vulneráveis, pois não tem condições para arcar com as despesas da iniciativa privada.

Nesse sentido a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 41, § 1°, III prevê a possibilidade de demissão diante de ineficiência configurada através da avaliação periódica de desempenho, todavia para a sua aplicação deve ser regulamentado uma lei complementar, entretanto, até o presente momento, no ano de 2022, esse fato ainda não ocorreu.

Em razão disso, é necessário que o Congresso Nacional elabore a lei complementar com a finalidade de regular o artigo 41, § 1°, III da CRFB. Diante da omissão da mesma, devem os legitimados do artigo 103 da referida lei propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a fim de suprir essa lacuna normativa presente no ordenamento jurídico brasileiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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