RESUMO: Com a nova ordem constitucional e, mais modernamente ainda, a Emenda Constitucional nº 66, bem como com o reconhecimento das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal, o Direito familiarista pátrio viu reforçado algo que, há algum tempo, já se mostrava presente na doutrina da espécie, a saber, o afeto como elemento constitutivo dos mais variados grupos familiares. Essa questão, no entanto, em que pese o considerável e reconhecido avanço jurídico sobre o tema, trouxe consigo outros assuntos, já antigos, porém, talvez, nunca devidamente discutidos, dentre os quais se pode citar a monogamia, tema deste artigo. Objetiva-se, então, analisar o papel da monogamia na Carta Cidadã, bem como sobre a sua influência na legislação infraconstitucional, tentando-se apontar, se possível, se a monogamia, de fato, se apresentaria como um princípio constitucional ou, em caso negativo, se a sua presença nos diplomas inferiores estaria de acordo com a atual ordem constitucional. Para tanto, utiliza-se, em sua integralidade, de bibliografia documental, seja por análise de doutrina, seja por meio de verificação de dispositivos legais, seja por meio de transcrição de jurisprudência. Por fim, justifica-se o presente tema justamente pela sua relevância no ordenamento jurídico pátrio e pela sua posição de destaque no Direito das famílias atual, ficando não haver, nesta oportunidade, por óbvio, a pretensão de se esgotar o tema.

Palavras-chave: Monogamia. Direito das Famílias. Princípio. Ordenamento Jurídico.

1 INTRODUÇÃO

Ab initio, cumpre verificar que “com a Constituição da República as relações familiares adquiriram novos contornos” (DIAS, 2020, p. 69), tendo se aumentado as possibilidades do que se entende por família, a partir do momento em que se afastou, como única configuração familiar reconhecida, a família matrimonializada (DIAS, 2020). Tal alteração, por óbvio, representou um novo paradigma para o Direito das famílias contemporâneo, que passou a se encontrar fundado na ideia do afeto como “balizador e catalizador das relações familiares” (CUNHA, 2020, p. 97), tratando-se, portanto, hoje, de verdadeira “base de sustentação do Direito de Família” (CUNHA, 2020, p. 97).

Esse pluralismo, em princípio amplo, advindo da elevação do patamar do afeto no ordenamento jurídico pátrio, não foi de todo suficiente para afastar algumas questões que ainda se encontram intimamente ligadas ao tema das configurações familiares, a saber, a monogamia. Surgida como resultado de uma tentativa econômica de famílias abastadas, ou seja, com o fim de se permitir a continuidade da riqueza de determinada família, por meio do instituto da herança (ENGELS, 2020), a monogamia se tornou parte, pelo menos conforme a doutrina pátria majoritária, indissociável do ordenamento nacional. O próprio casamento, por exemplo, que dá início ao que se chama de entidade matrimonializada, tem, como um de seus impedimentos, a existência, entre os nubentes, de pessoa casada, conforme o artigo 1.521, VI, do Código Civil vigente (BRASIL, 2002).

Hoje, no entanto, tendo em vista a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, prevista na Carta Cidadã, um dos pressupostos trazido por Engels (2020) para o fim da monogamia, haveria sentido em se falar na continuidade da monogamia? E mais, já que não prevista na CRFB/1988, qual seria sua natureza? Seria um princípio? De qualquer forma, utilizando-se da teoria da norma jurídica, desenvolvida por Bobbio (2020), que determina, em resumo, que há uma hierarquia de normas e que se deve, num determinado ordenamento jurídico, haver harmonia entre tais normas, se se reconhecer por inexistente a monogamia como princípio constitucional, levando-se em conta, ainda, todas as demais questões ora pautadas, haveria que se admitir, na legislação infraconstitucional, a sua existência, como regulador da autonomia privada, em detrimento do afeto? Ou, ao contrário, a conclusão mais apropriada, por assim dizer, seria, ao fim de toda a exposição, o reconhecimento do necessário afastamento da monogamia das relações familiares, por incompatibilidade com os anseios constitucionais modernos da ordem vigente nacional, por força, por exemplo, da abertura textual do instituto do casamento, previsto na CRFB/1988, vista, aqui, como norma inclusiva e exemplificativa, e da pluralidade do afeto?

2 DESENVOLVIMENTO

2.2 Da monogamia em Engels

Antes que se passe a tratar da monogamia e do seu espaço no ordenamento jurídico, mostra-se necessário trazer à baila, mesmo que, eventualmente, de forma sintética, o que se entende por monogamia. Segundo Engels, “surge [...] da família pré-monogâmica, no período de transição entre a fase média e a fase superior da barbárie” (ENGELS, 2020, p. 85), fundamentada na dominação do homem, com o fim de procriação, sendo certo que a paternidade dos filhos havidos a partir de tal modelo relacional seria tida por indiscutível, devendo, quando da fase adulta, tomar posse dos bens paternos, por meio da sucessão (ENGELS, 2020). Trata-se, então, de entidade familiar com laços conjugais mais sólidos, que não poderão ser rompidos por vontade da mulher, mas tão somente por aquela do homem (ENGELS, 2020). Sobre o tema, aliás, assevera, ainda, que:

A existência da escravidão junto à monogamia, a presença de jovens e belas prisioneiras que pertencem, com tudo o que têm, ao homem, é o que define desde a origem o caráter específico da monogamia que é monogamia para a mulher e não, para o homem. E ainda hoje tem esse caráter. (ENGELS, 2020, p. 86).

De se observar, por oportuno, que a monogamia “[...] não foi, de modo algum, fruto do amor sexual individual, com o qual nada tinha a ver, já que os casamentos continuavam sendo, como antes, casamentos de conveniência” (ENGELS, 2020, p. 89). Foi, então, segundo o autor, “a primeira forma de família que não se baseava em condições naturais, mas em condições econômicas e, de modo específico, no triunfo da propriedade privada sobre a propriedade comum primitiva [...]” (ENGELS, 2020, p. 89). Continua, afirmando que “a monogamia, portanto, não entra de modo algum na história como uma reconciliação entre o homem e a mulher e, menos ainda, como a forma mais elevada de casamento” (ENGELS, 2020, p. 89), mas, sim, ao contrário, como uma forma de submissão de um sexo ao outro, a saber, da mulher ao homem (ENGELS, 2020).

Nesse diapasão, ao lado do surgimento da monogamia, viu-se aparecer o fenômeno do heterismo, termo entendido como “as relações sexuais extraconjugais que ocorrem junto da monogamia e que os homens mantêm com mulheres não casadas” (MORGAN apud ENGELS, 2020, p. 90), sendo sua forma extrema a prostituição, de acordo com o citado teórico austríaco. Tal fato social, como reconhecido pelo próprio Engels, visava possibilitar a manutenção da liberdade sexual de outrora, a favor, por evidente, da classe masculina burguesa. Essa prática, importante que se diga, mais do que tolerada, era amplamente praticada pelas classes abastadas masculinas, somente sendo dirigida eventual reprovação a mulheres, reforçando, conforme já dito, o patamar superior que o homem se encontrava à época, o que resultava, por óbvio, na relegação da mulher à posição de desprezo (ENGELS, 2020), “para que se proclame uma vez mais como lei fundamental da sociedade a supremacia absoluta do homem sobre o sexo feminino” (ENGELS, 2020, p. 91).

O desenvolvimento gradual da monogamia, no entanto, ao lado do heterismo, forma, como visto, de alívio do homem casado, fez criar, para a esposa, a figura do abandono, o que, na visão de Engels (2020), se trata de verdadeira contradição. Foi nesse ambiente, então, que “apareceram duas figuras sociais constantes e características, até então desconhecidas: o inevitável amante da mulher casada e o marido traído” (ENGELS, 2020, p. 91), dizendo, em continuidade, que “os homens haviam conseguido vencer as mulheres, mas as vencidas se encarregaram, generosamente, de coroar os vencedores” (ENGELS, 2020, p. 91).

A monogamia, porém, como bem observa Engels (2020), não seu deu, nos mais variados povos, de maneira exatamente igual. A título de exemplo, pode-se mencionar, por exemplo, a sociedade romana, na qual “a mulher era mais livre e mais considerada” (ENGELS, 2020, p. 92), já que a fidelidade, nesse caso, estava muito mais ligada ao poder do homem romano sobre a vida de sua mulher. Curioso observar, no entanto, que, em que pese o poder que o homem romano possuía sobre a vida e morte da mulher romana, esta poderia romper o vínculo matrimonial, se assim quisesse (ENGELS, 2020).

Verifica-se, então, nessa toada, em continuidade, que “o maior progresso no desenvolvimento da monogamia ocorreu decididamente com a entrada dos germânicos na história” (ENGELS, 2020, p. 92). Essa nova monogamia, por assim dizer, resultante da mistura dos povos e da influência do povo germânico, “revestiu a dominação do homem de formas mais suaves e atribuiu às mulheres uma posição muito mais respeitada e livre, pelo menos aparentemente, do que aquelas que já conhecera na Antiguidade clássica” (ENGELS, 2020, p. 93), permitindo, dentro de tal cenário histórico, o amor sexual individual moderno, o que, segundo Engels (2020), era, até então, desconhecido no mundo.

Acerca do amor sexual individual moderno, destaca o referido pensador que não há que se confundir o seu surgimento com a existência de amor mútuo dos cônjuges, o que, conforme ele, restava afastada, pela própria natureza de submissão feminina imposta pela monogamia (ENGELS, 2020). Aduz, em prosseguimento, que o casamento burguês, em seus dias[1], assumiu duas feições, a saber: 1) Decisão dos pares pela família do nubente homem, ou seja, cabe aos pais decidir com quem seu filho casará, ensejando, por evidente, diante da ausência de amor e afeto, em “heterismo exuberante por parte do homem e adultério exuberante por parte da mulher” (ENGELS, 2020, p. 94), hipótese clara, portanto, de casamento de conveniência, isto é, de contrato; 2) Noutro giro, em países protestantes, aumenta-se, até certo ponto, a liberdade do filho burguês em escolher sua própria mulher, desde que dentro de sua classe social, diminuindo-se, assim, substancialmente, o seu heterismo e, de igual modo, a infidelidade da mulher (ENGELS, 2020). Registra, o filósofo, porém, que, “em ambos os casos, o matrimônio é condicionado pela posição social dos contraentes e, nessa medida, é sempre um matrimônio de conveniência” (ENGELS, 2020, p. 95), passando a análise, anteriormente, pelo romance, contrapondo o romance francês ao romance alemão, deixando, no entanto, de se mencionar, de forma mais profunda, tal diferenciação, por entender desnecessário à pretensão do presente artigo.

Se a monogamia surgiu por uma preocupação patrimonial, notadamente, por força da tentativa de se garantir a continuidade da riqueza de determinada família, por evidente, sentido não haveria na existência da monogamia para as famílias mais pobres e para aquelas da classe operária, ficando certo, então, que faltariam em tais núcleos familiares “todos os fundamentos da monogamia clássica. Faltam aí, por completo, os bens e as riquezas, para cuja conservação e transmissão por herança foram instituídas precisamente a monogamia e a dominação do homem” (ENGELS, 2020, p. 96). Na família proletariada, portanto, assevera Engels (2020), como em comento, as bases ensejadoras da supremacia masculina restariam afastadas, motivo pelo qual, para ele, “a família do proletário já não é uma família monogâmica no sentido estrito da palavra” (ENGELS, 2020, p. 96), restando igualmente afastadas, por conseguinte, “o heterismo e o adultério, enternos companheiros da monogamia” (ENGELS, 2020, p. 96).

Em sua análise histórica, ao tratar da família individual, entidade que se poderia dizer como seguinte na evolução das famílias, Engels (2020) não demonstra entender por existentes avanços. Ao contrário, tomando mão, por analogia, da antiga economia doméstica comunista, afirma que, juridicamente, no casamento, no concernente à igualdade de direitos, não se notaria nenhuma melhora, observando, ainda, que, mesmo nos ordenamentos jurídicos mais avançados, o legislador se daria por satisfeito com a declaração formal de vontade dos nubentes, pouco importando, então, à lei e ao jurista, “com o que se passa por trás dos bastidores jurídicos, em que corre a vida real, nem como se tenha chegado a esse consentimento de livre vontade” (ENGELS, 2020, p. 97).

Nessa toada, merece destaque o seguinte trecho:

A família individual moderna está baseada na escravidão doméstica, transparente ou dissimulada, da mulher e a sociedade moderna é uma massa cujas moléculas são compostas excluisvamente por famílias individuais. Hoje em dia é o homem que, na maioria dos casos, tem de ser o suporte, o sustento da família, pelo menos nas classes possuidoras, e isto lhe dá uma posição de dominador que não precisa de nenhum privilégio legal específico. Na família, o homem é o burguês e a mulher representa o proletário. (ENGELS, 2020, p. 98).

Com efeito, para Engels (2020), do mesmo modo que a república democrática moderna não teria tido o condão de afastar o antagonismo e a luta de classes, o mesmo teria se dado em relação ao domínio do homem. Em outras palavras, tem-se que “[...] o domínio do homem sobre a mulher na família moderna, assim como a necessidade e o modo de se estabelecer uma igualdade social efetiva entre ambos, não se manifestarão com toda a nitidez senão quando homem e mulher tiverem, por lei, direitos absolutamente iguais” (ENGELS, 2020, p. 99).

Em resumo, depreende-se de sua obra, no que diz respeito às formas de casamento, presentes e notadas ao longo da evolução humana, que três seriam as principais, tendo verificado que:

Ao estado selvagem corresponde o acasamento por grupos; à barbárie, o casamento pré-monogâmico e à civilização corresponde a monogamia com seus complementos, o adultério e a prostituição. Entre o casamento pré-monogâmico e a monogamia, inserem-se, na fase superior da barbárie, a sujeição das mulheres escravas aos homens e a poligamia (ENGELS, 2020, p. 99).

E o que se poderia esperar do futuro? Para o autor em tela (ENGELS, 2020), o futuro seria caracterizado por uma revolução social, no qual os pilares fundantes econômicos da monogamia desaparecerão, assim como, em sua visão, desapareceria a prostituição, já que, ressalte-se, conforme visto, “a monogamia surgiu da concentração de grandes riquezas nas mesmas mãos - as de um homem – e do desejo de transmitir essas riquezas, por herança, aos filhos desse homem, excluídos os filhos de qualquer outro” (ENGELS, 2020, p. 100), sendo crucial, para tanto, a monogamia da mulher, porém, por evidente, não a do homem, já que a monogamia da mulher não teria representado nenhum empecilho à poligamia desse (ENGELS, 2020).

Isso posto, em atenção à alteração dos meios de produção, tem-se, por certo, que a situação dos homens haverá, sobremaneira, de se modificar, assim como a das mulheres (ENGELS, 2020), “quando os meios de produção passarem a ser propriedade comum, a família individual deixará de ser a unidade econômica da sociedade” (ENGELS, 2020, p. 100), momento em que “a economia doméstica converter-se-á em indústria social” (ENGELS, 2020, p. 100), passando o tratamento e edução dos infantes a ser verdadeiro tema de política pública (ENGELS, 2020).  De se perceber, igualmente, que, nesse cenário, se dispensará aos filhos, legítimos ou não[2], igual tratamento, por parte da sociedade, fazendo desaparecer, assim, “o temor das consequências que é hoje o mais importante fator social, tanto do ponto de vista moral como do ponto de vista econômico, e que impede uma jovem solteira de se entregar livremente ao homem que ama” (ENGELS, 2020, p. 101).

Relevante contribuição ainda deve ser trazida à baila, por importante para a abordagem da liberdade contratual do casamento, mesmo que em apertada síntese. Ao se debruçar sobre o tema da prostituição, questionando-se sobre o seu fim,  um novo elemento aparece em sua obra, qual seja, o amor sexual individual. Trata-se, de maneira muito resumida, do que se teria hoje na sociedade, isto é, a liberdade total do indivíduo, que poderia se relacionar com quem entendesse, levando em conta seus anseios, desejos, vontades e atrações. Em outras palavras, se está a dizer do afastamento das regras econômicas do casamento para dar lugar, por assim dizer, a temas metafísicos, como os sentimentos e, notadamente, o próprio amor, algo que já era regra nas classes dominadas, em oposição à classe dominante (ENGELS, 2020), que, por sua vez, continuava, em grande parte, “submetida às influências econômicas conhecidas e, por esse motivo, só em casos excepcionais apresenta casamentos contraídos com real liberdade” (ENGELS, 2020, p. 106).

Nesse diapasão, só se poderia verificar total liberdade ao contrair matrimônio “quando a eliminação da produção capitalista e das relações de propriedade por ela criadas tiverem removido todas as considerações econômicas [...] que ainda hoje exercem uma influência tão poderosa na escolha dos esposos.” (ENGELS, 2020, p. 107), hipótese em que o matrimônio, então, “já não terá outra causa determinante além da inclinação recíproca”.

Nesse sentido, interessante perceber que Engels se aproxima muito do direito familiarista moderno, ao concluir pelo afeto como ponto mais importante das relações amorosas. Para ele, “se somente o casamento baseado no amor é moral, só pode sesr moral o casamento em que o amor persiste.” (ENGELS, 2020, p. 107). Assim, “quando o afeto desaparece ou é substituído por um novo amor apaixonado, a separação será um benefício tanto para ambas as partes como para a sociedade” (ENGELS, 2020, p. 107).

Diante disso, extremamente notável é o seguinte trecho, que ora se colaciona, com o qual se encerra o presente capítulo:

Quando se aceitar o fato de que a família passou por quatro formas sucessivas e agora se encontra na quinta, surge logo a pergunta se essa forma pode ser permanente no futuro. A única resposta que pode ser dada é que a família terá de progredir na medida em que a sociedade progride que terá de mudar na medida que a sociedade se modificar, exatamente ocmom aconteceu no passado. A família é produto do sistema social e refletirá sua cultura. Como a família monogâmica se aperfeiçoou consideravelmente desde o começo da civilização e, de mandeira realmente notável nos tempos modernos, é lícito pelo menos supor que seja capaz de continuar seu aperfeiçoamento até que a igualdade entre os dois sexos seja atingida. Se, num futuro distante, a família monogâmica não mais atender às exigências sociais, é impossíel predizer a natureza da família que irá sucedê-la. (ENGELS apud MORGAN, 2020, pp. 108/109).

2.3 Das teorias de Bobbio, da monogamia no ordenamento jurídico pátrio e do afeto como elemento constitutivo das famílias

Feita tal contextualização do instituto da monogamia, passa-se a verificar, a partir das teorias da norma jurídica e do ordenamento jurídico, produzidas por Bobbio, mesmo que de maneira resumida, acerca de seu lugar e aplicação Direito nacional.

Para tanto, em primeiro lugar, necessário determinar o que se entende por norma. De início, o jurista faz um alerta, senão vejamos:

Se me proponho a conhecer não qual é a estrutura formal das normas jurídicas que aqui se desenvolve não exclui absolutamente outros modos de considerar o direito. Se me proponho a conhecer não qual é a estrutura da norma jurídica, mas qual é a oportunidade ou a conveniência ou a justiça das normas jurídicas que compõem um determinado sistema, ou qual é a eficácia social que certas normas exercem em um determinado ambiente histórico, o objetivo da minha investigação não será mais a forma ou a estrutura, ou seja, para usar uma metáfora, o invólucro, o recipiente, mas o conteúdo, o que o recipiente contém, isto é, os comportamentos regulados. (BOBBIO, 2019, p. 70).

Superado o aviso supra, Bobbio leciona ser a norma “uma proposição” (BOBBIO, 2019, p. 72). Para ele, então, “um código, uma constituição, são um conjunto de proposições” (BOBBIO, 2019, p. 72). Questão importante, no entanto, residiria na característica ou, para se utilizar um termo de sua preferência, status das referidas proposições que compõem um diploma legal (BOBBIO, 2019).

Sustenta Bobbio (2019), ao explicar a repartição teórico-conceitual de sua análise, que as normas jurídicas seriam uma espécie do gênero proposição prescritiva[3]. Já por proposição, descreve ser “um conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade” (BOBBIO, 2019, p. 72).

Adiante, ao tratar sobre as três funções fundamentais da linguagem, a saber, descritiva, expressiva e prescritiva, Bobbio (2020) reitera aquilo que, em oportunidade anterior, já havia restado claro de que, em sua obra, interessará, de modo especial, por óbvio, a função prescritiva, constituindo, para ele, como exemplo mais interessante de linguagem normativa, “um conjunto de leis ou regulamentos, um código, uma Constituição” (BOBBIO, 2019, p. 77). Saliente-se, por relevante, que a função prescritiva, além do que já restou em comento, consistiria “em dar comandos, conselhos, recomendações, advertências, influenciar o comportamento alheio e modificá-lo, em suma, no fazer fazer” (BOBBIO, 2019, p. 77).

Uma vez esclarecido o conceito de norma, na visão de Bobbio, forçoso se proceder à distinção entre as normas jurídicas e outros tipos normativos. Precipuamente, lança mão da primeira teoria, aplicada ao tema e à questão do que seria o Direito, a qual afirma que o elemento caracterizador do Direito e, portanto, das normas jurídicas seria o de que regulam situações intersubjetivas, isto é, entre sujeitos, o que, para Bobbio (2019), não seria suficiente, já que as normas sociais também servem ao mesmo fim. Essa teoria, vez que incompleta, daria subsídio para que se originasse um novo pensamento, focado no fim da norma (BOBBIO, 2019), no qual se teria que “o direito regula sim, como as normas sociais, relações intersubjetivas, mas não relações intersubjetivas genéricas” (BOBBIO, 2019, p. 146), o que acabaria, também, por se mostrar insuficiente. Por fim, ao caminhar por vários critérios, o jusfilósofo chega, finalmente, à sanção, definida, por ele, “como o expediente por meio do qual se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias (BOBBIO, 2019, p. 151), ou seja, de modo mais breve, trata-se de “resposta à violação” (BOBBIO, 2019, p. 151).

Noutro giro, a sanção, como novo critério, ainda restaria, demasiadamente, aberta em sua acepção. Por isso, passa o filósofo a se debruçar sobre qual tipo de sanção seria aquela característica e existente nos ordenamentos jurídicos, isto é, qual seria a essência de tal sanção. Como não se trata do objeto do presente artigo, toma-se a liberdade de deixar de se manifestar sobre os dois tipos de sanções abordados pelo autor, antes de se chegar, propriamente, naquilo que chama de sanção jurídica, a saber, sanções moral e social, bastando, para os devidos fins, saber que foram objeto de sua obra.

Sobre a sanção jurídica, especificamente, Bobbio, em resumo, alega se distinguir “da moral por ser externa, isto é, por ser uma resposta de grupo, e da sociedade por ser institucionalizada, isto é, por ser regulada, em geral, com as mesmas formas e por meio das mesmas fontes de produção das regras primárias” (BOBBIO, 2019, p. 157). Dito de outra forma, caracterizam-se por possuírem, como consequência, se violadas, “uma resposta externa e institucionalizada” (BOBBIO, 2019, p. 157). Acrescenta, ainda, que:

A presença de uma sanção externa e institucionalizada é uma das características daqueles grupos que constituem, segundo uma acepção que foi se tornando cada vez mais comum, os ordenamentos jurídicos. Podemos, portanto, considerar esse tipo de sanção como um novo critério para identificar as normas jurídicas. (BOBBIO, 2019, pp. 157/158).

Sabe-se, já, por meio do apanhado levado a efeito, qual é o conceito de norma jurídica para Bobbio. Ocorre, no entanto, que ainda cumpre questionar qual seria o seu entendimento acerca do ordenamento jurídico, o que passa a abordar.

Agora, em sua “Teoria do Ordenamento Jurídico”, o ilustre doutrinador de Turim trabalha, inicialmente, com a ideia de “as normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas que guardam relações particulares entre si”, o que ele chama de ordenamento (BOBBIO, 2020, p. 35). Renova, ainda, na oportunidade, sua lição acerca da teoria da instituição, tema, como se demonstrará do trecho abaixo, intimamente afeto ao conceito de ordenamento jurídico, assim se expressando:

A nosso ver, a teoria da instituição teve o grande mérito [...] de pôr em relevo o fato deque só se pode falar em direito onde haja um complexo de normas formando um ordenamento, e que, portanto, o direito não é a norma, mas um conjunto ordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo. (BOBBIO, 2020, p. 37).

Isso, porque a teoria do ordenamento jurídico constitui, verdadeiramente, uma teoria da norma jurídica (BOBBIO, 2020), de sorte que qualquer definição do direito que se pretenda somente será, de fato, satisfatória se tomar como prisma de análise o ordenamento jurídico (BOBBIO, 2020).

Mais adiante, o jurista retoma o estudo da norma, objeto de sua última obra, referenciada neste artigo, opondo-a, agora, porém, à conceituação do ordenamento jurídico, tendo, como primeira conclusão, de que todo teórico do direito teria, necessariamente, um caminho a ser trilhado, que teria seu início na parte e chegaria ao todo (BOBBIO, 2020). Transpondo-se essa explanação genérica para o campo das teorias da norma e do ordenamento jurídico, tem-se que, “mesmo partindo da norma, chega-se, quando se quer entender o fenômeno do direito, ao ordenamento” (BOBBIO, 2020, p. 42). O citado autor, agora de forma mais clara, toma, para fins de entendimento do instituto da norma, um novo elemento, qual seja, o ordenamento jurídico. Passa-se, então, a se deslocar o problema do direito, antes presente na norma, para o ordenamento jurídico, local, o que, segundo ele, seria seu local apropriado (BOBBIO, 2020).

Encerrado o resgate inicial, se ocupa, novamente, do tema da sanção, porém, agora também, sob a óptica do ordenamento, senão vejamos:

Quando se fala de uma sanção organizada como elemento constitutivo do direito, nos referimos não às normas em particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria. (BOBBIO, 2020, p. 43).

Em vista disso, o direito seria um fenômeno, por óbvio, complexo e que se vincularia sempre a um sistema normativo inteiro, o qual seria seu ponto de referência (BOBBIO, 2020). Tal ordenamento, no entanto, por evidente, não seria perfeito. Ao contrário, estaria sujeito a problemas, já que composto de várias normas, o que resultaria, por conseguinte, em possibilidades eventuais de conflitos advindos das relações das normas entre si (BOBBIO, 2020). Aliás, sobre a referida complexidade, enunciou que “a complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de a necessidade de regras de conduta em uma sociedade ser tão grande que não há qualquer poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la isoladamente” (BOBBIO, 2020, p. 50).

Após sua fala inicial, passeia, com a propriedade que é a ele característica, pelas fontes do ordenamento, bastando, para os fins pretendidos neste texto acadêmico, se atentar para o fato de que, quando cuida das fontes delegadas, cita, como exemplo, dentre outros, a relação existente entre as normas constitucionais e as leis ordinárias, “as quais podem ser, por vezes, consideradas como regulamentos executivos das diretrizes de máxima contidas na Constituição” (BOBBIO, 2020, p. 51), sendo certo que “à medida que se sobe na hierarquia das fontes, as normas se tornam sempre menos numerosas e mais genéricas” (BOBBIO, 2020, p. 51).

De qualquer forma, seja lá como for o ordenamento jurídico sobre o qual se esteja a falar,  para Bobbio (2020), o ponto de referência de toda e qualquer norma desse ordenamento seria, claro, o poder originário, ou seja, “o poder para além do qual não existe outro sobre o qual o ordenamento jurídico possa encontrar justificação” (BOBBIO, 2020, p. 52), tratando-se, diga-se de passagem, de elemento necessário, principalmente, “para fundar a unidade do ordenamento” (BOBBIO, 2020, p. 52), chamado, por ele, “de fonte das fontes” (BOBBIO, 2020, p. 53).

Já sobre as fontes do Direito em si, assevera que “o conhecimento de um ordenamento jurídico (e mesmo de um setor particular desse ordenamento) começa sempre da enumeração das suas fontes” (BOBBIO, 2020, p. 55). Esse ordenamento, vale ressaltar, “além de regular o comportamento das pessoas, regula ainda o modo como se devem produzir as regras” (BOBBIO, 2020, p. 56), ou seja, pode-se dizer que “o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa” (BOBBIO, 2020, p. 56).

Aprofundando-se no objeto da construção do ordenamento jurídico, Bobbio (2020), de pronto, ao perceber a existência de normas superiores e inferiores, reconhece que o ordenamento jurídico apresentaria em si uma estrutura hierárquica. Com o fim de validar sua teoria, lança mão da teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, construção de Kelsen, e comumente conhecida, na prática jurídica e acadêmica, como a pirâmide de Kelsen, teoria, aliás, que “se presta a dar uma explicação sobre a unidade de um ordenamento jurídico complexo” (BOBBIO, 2020, p. 58). Em continuidade:

O núcleo dessa teoria é que as normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores até aquelas que se encontram mais acima, chega-se enfim a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Todo ordenamento possui uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas; isto é, faz das normas esparsas e de variada proveniência um todo unitário, que se pode chamar, a justo título, de “ordenamento”. A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõem o ordenamento jurídico. Sem uma norma fundamental, as normas, das quais falamos até agora, constituiriam um acumulado de normas, não um ordenamento. Em outras palavras, conquanto sejam numerosas as fontes do direito em um ordenamento complexo, esse ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com desvios mais ou menos tortuosos, todas as fontes do direito podem ser deduzidas de uma única norma. [...] Quanto às normas legislativas, essas são editadas seguindo as regras estabelecidas pelas leis constitucionais para a edição das leis.

Pertinente colacionar as palavras de Bobbio, ao aludir, mais profundamente, sobre a pirâmide de Kelsen, o que faz nos seguintes termos:

Quanto à pirâmide que representa o ordenamento jurídico, dado que poder e obrigação são termos correlativos, se a considerarmos de cima para baixo, veremos uma série de poderes sucessivos: o poder constitucional, o poder legislativo ordinário, o poder regulamentar, o poder jurisdicional, o poder negocial e assim por diante; se considerarmos de baixo para cima, veremos uma série de obrigações que se seguem umas às outras: a obrigação de um sujeito de executar a sentença de um magistrado; a obrigação do magistrado de ater-se às leis ordinárias; a obrigação do legislador de não violar a constituição. [...] Na passagem da norma constitucional para a ordinária, são frequentes e evidentes tanto os limites materiais quanto os limites formais. Quando a lei constitucional atribui aos cidadãos, digamos, o direito à liberdade religiosa, limita o conteúdo normativo do legislador ordinário, isto é, proíbe-o de editar normas que tenham por conteúdo a restrição e a supressão da liberdade religiosa. [...] Quando uma constituição estabelece que o Estado deve prover a instrução até certa idade, atribui ao legislador ordinário um limite positivo; quando, ao contrário, atribui certos direitos de liberdade, estabelece um limite negativo, isto é, proíbe a edição de leis que reduzam ou eliminem aquela esfera de liberdade. (BOBBIO, 2020, pp. 61/63).

Outro tema de extrema relevância é o da validade, em comparação com a sua pertinência ao ordenamento jurídico. Explica o jurista que “uma norma é válida quando puder ser reconectada, não importa se através de um ou de vários elos, à norma fundamental” (BOBBIO, 2020, p. 68), razão pela qual pode se dizer que “a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer a pertinência de uma norma a um ordenamento, em outras palavras, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema” (BOBBIO, 2020, p. 68).

Se, porém, o que responde ao questionamento do que se teria por direito não mais seria a norma, mas, sim, o ordenamento e, mais, se se sabe que o ordenamento jurídico ideal deve ser harmônico, em que pese o fato da possibilidade de conflito de normas, questão importante, então, residiria na unidade de tal ordenamento e nas formas de solução de antinomias. Notadamente às formas de solução de antinomias, Bobbio (2020) cita três, a saber, critério cronológico, hierárquico e da especialidade. Aqui, também, se deixará de mencionar sobre os critérios cronológico[4] e da especialidade[5], sendo suficiente entender que ”o critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori” (BOBBIO, 2020, p. 95), o que resulta, justamente, na possibilidade de normas superiores revogarem inferiores, não sendo, no entanto, o contrário verdadeiro.

Isso posto, cumpre trazer as lições do jurista italiano para análise do ordenamento jurídico pátrio, notadamente, numa tentativa de se tentar compreender se, de fato, haveria alguma proibição constitucional em desfavor da monogamia, tendo em vista a unidade de todo ordenamento.

Para tanto, por evidente, parte-se, tomando mão da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988) (BRASIL, 1988). A Carta Cidadã, em seu artigo 226, §1º, não define o que se entenderia por casamento, limitando-se a dizer tão somente que “o casamento é civil e gratuita a celebração” (BRASIL, 1988). Ato contínuo, a CRFB/1988 passa a mencionar, em seu §2º, que “para proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988). Tem-se, então, até o momento, que nenhuma indicação haveria, no Lei maior, sobre qual seria a ratio legiferante, por assim dizer, do legislador constituinte, quando da delimitação jurídica do casamento. Necessário, no entanto, se prosseguir.

Ponto, talvez, mais importante deles, a nosso ver, seria encontrado no §4º, do referido artigo, no qual se lê que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988). Ora, sem se pretender adentrar muito nos mais variados métodos hermenêuticos existentes e em qual deles seria o mais adequado para o caso, vez que não é o objeto deste estudo, mas é evidente que a CRFB/1988 está, verdadeiramente, a admitir os mais tipos de configurações familiares, até mesmo, ousa-se dizer, em última instância, para fins do próprio instituto do casamento, o que seria, no mínimo, um indício da escolha da Carta Magna pela liberdade dos indivíduos e de sua autonomia privada nas relações amorosas e conjugais, em detrimento da monogamia.

De se observar, aliás, reavivando tema já posto por Engels, que, hoje, se teria, possivelmente, o campo mais adequado para o afastamento da monogamia, não só pela própria modernidade natural da sociedade contemporânea, mas, principalmente, pela igualdade entre homens e mulheres, elemento inexistente à época e que ele, como visto, entendia ser uma das bases da monogamia. Sobre a igualdade, oportuno que se apresente o que dispõe o artigo 5º, em seu inciso I, senão vejamos: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 1988). O outro elemento, segundo Engels, acima exposto, que fez eclodir a monogamia, como se deve lembrar, era justamente a tentativa de se garantir e manter a riqueza de determinada família. Em que pese não ser extremamente importante nem indispensável, no presente tópico, toma-se a liberdade de se mencionar, em completude, somente a título de curiosidade, já que tal elemento também, por assim dizer, estaria ameaçada, diante do enorme número de doutrinadores que entendem por indevido o instituto da legítima[6], notadamente, se se considerar a autonomia privada dos indivíduos, não se esquecendo, por oportuno, que o Código Civil vigente (CC/02) já possibilita o afastamento de parte dessa riqueza, seja por meio da porção disponível[7], seja, em caso mais grave, por meio da deserdação[8].

Tem-se, ainda, em igual senda, mais um elemento, que, numa leitura conjunta da CRFB/1988, reforçaria a compreensão ora exposta da inexistência constitucional de determinação de monogamia, excetuando-se, claro, a evidente ausência de utilização expressa do termo “monogamia” em seu bojo, a saber, a possibilidade de divórcio direto, possibilitada pela Emenda Constitucional nº 66, que trouxe a seguinte redação ao artigo 226, note: § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (BRASIL, 1988). Esse afastamento foi bastante considerável, vez que tornou vazia a discussão sobre infidelidade. Ora, se o dever da fidelidade não é mais elemento intrínseco do casamento, razão teria, a nosso ver, com a devida vênia a posições contrárias, o argumento de que a CRFB/1988 não proíbe nem nunca pretendeu proibir a monogamia, mas, ao contrário, pretendeu, sim, desde a sua promulgação, admitir, como já se teve por dito, as mais variadas formas de afeto. Sobre o tema, por relevante, de se observar as lições da jurista Maria Helena Diniz, um dos maiores expoentes do direito familiarista pátrio:

A infidelidade servia de fundamento para a ação de separação. Importava em grave violação dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum (CC 1.572), de modo a comprovar a impossibilidade de comunhão de vida (CC 1.573 I). Com o fim da separação (EC 66/2010), tudo isso não mais existe, e o divórcio tornou-se um direito potestativo. (DINIZ, 2020, p. 61).

Nesse ponto, importante questionamento reside na questão da monogamia como princípio constitucional. Para Diniz (2020), não se trataria de um princípio, se manifestando nos seguintes termos: “a monogamia não se trata de um princípio do direito estatal de família, mas de uma regra restrita à proibição de múltiplas relações matrimonializadas, constituídas sob a chancela do Estado” (DINIZ apud RUZYK, 2020, p. 60). Conrado Paulino da Rosa, a seu turno, entende de forma distinta, não justificando, porém, de forma profunda, seu posicionamento, afirmando somente que “nosso ordenamento jurídico possui uma ordem social de proibição da bigamia. Assim, o artigo 1.521, VI, do Código Civil não permite o casamento de pessoas casadas” (ROSA, 2020, p. 90). De modo muito similar, porém, referindo-se diretamente ao código civil, sem nenhuma menção à ordem constitucional, posiciona-se o doutrinador Flávio Tartuce, no sentido de que “o Código em vigor continua consagrando o princípio da monogamia para o casamento” (TARTUCE, 2020, p. 69), entendendo, portanto, se tratar de princípio. Já Dimas Messias de Carvalho, grande jurista mineiro, limita-se, acerca da questão, a dizer que “o matrimônio exige união exclusiva e fidelidade (arts. 1.521, VI; 1.548, II; 1.566, I, do CC)” (CARVALHO, 2020, p. 181), tendo, no entanto, de maneira louvável, observado não ser mais tipo penal o adultério, por força da Lei nº 11.106/2005 (CARVALHO, 2020). A oposição mais completa, por fim, encontra coro nas lições do familiarista mineiro e grande jurista, Rodrigo da Cunha:

É um princípio constitucional não expresso, assim como o é, o interdito proibitório do incesto. Não é necessário estar escrito, expresso no texto da lei, pois ele está inscrito no espírito do ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, isto não significa que ele seja um valor ou um princípio jurídico absoluto. Assim como todos os princípios jurídicos, que não funcionam na base do tudo ou nada, ele deve sempre ser ponderado com outros princípios, sempre em direção ao macro princípio da dignidade da pessoa humana. Embora a monogamia funcione também como um ponto-chave das conexões morais das relações amorosas e conjugais, não é simplesmente uma norma moral ou moralizante. Sua existência nos ordenamentos jurídicos que o adotam, tem a função de um princípio jurídico organizador das relações jurídicas da família do mundo ocidental. (CUNHA, 2020, pp. 85/86).

Pertinente, também, atentar-se, novamente, para a sabedoria de Maria Helena Diniz, que, utilizando-se da clareza de Marcos Alves da Silva, ao se debruçar sobre o tema das configurações familiares e da autônima privada, trouxe a seguinte contribuição:

[...] Não há dúvida de que a forma da conjugalidade, a escolha do parceiro ou dos parceiros, a estruturação da vida familiar, a distribuição dos papéis, atribuições e responsabilidades, obviamente, legam-se ao exercício da autonomia privada no campo mais sensível e íntimo da condição humana: a vida familiar. (DINIZ apud SILVA, 2020, p. 61).

Imperioso, ainda, conjugar tal excerto com o conteúdo, já que extremamente coerente com o entendimento que se pretende passar, no sentido do afastamento da monogamia, com a leitura, trazida pelo sulista Madaleno, da doutrina de Renato Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, que aduzem que “impor a monogamia nos dias atuais seria desmerecer o conteúdo e o propósito das famílias, que se realizam dentro de suas realidades e aspirações, que não mais se baseiam em um modelo único de afeto” (MADALENO apud ALMEIDA et al, 2020, pp. 96/97).

Em que pese, no entanto, não se verificar, de maneira posta, a monogamia na CRFB/1988, ela se faz presente, como já parcialmente visto, no codex civilista vigente e no Código Penal brasileiro (CP/40). No diploma civilista, encontra-se positivada no artigo 1.521, inciso VI, que determina estarem impedidas de casar “as pessoas casadas” (BRASIL, 2002). Já no Código Penal, por sua vez, a proibição da bigamia encontra respaldo no tipo penal do artigo 235, ainda vigente, ao contrário do que muitos parecem acreditar, cuja redação prevê caracterizar-se, como crime, “contrair alguém, sendo casado, novo casamento” (BRASIL, 2020), sendo também conduta criminosa contrair casamento, se solteiro, com pessoa casada, desde que se conheça tal circunstância (BRASIL, 2020).

Essa escolha, da legislação infraconstitucional, a nosso sentir, com base no exposto, notadamente, a teoria do ordenamento jurídico de Bobbio, encontra-se, clara e fatalmente, equivocada. Ora, se a Lei Maior não se opõe a outras formas de configurações familiares, baseadas no afeto, caberia ao legislador ordinário se opor? Acredita-se que não. Por analogia, verifique-se o seguinte exemplo: é notório que não se interpreta, de modo a ampliar, norma restritiva de Direito. Poder-se-ia, no entanto, de forma inversa, por meio de legislação ordinária, restringir aquilo que foi dado na Constituição? Por evidente, a resposta há de ser negativa.

Logo, não há razão em se admitir, até mesmo como constitucional, argumento que não se fará neste artigo, vez que incabível ao presente limite temático, que, de maneira arrazoada, com a devida vênia a posições divergentes, seja a monogamia um princípio no ordenamento jurídico pátrio ou, de modo menor, um instituto possível de ser aplicado e posto em tal ordenamento, como se viu da sua existência nos Códigos Civil e Penal. Pelo contrário, se a base moderna do Direito das famílias nacional é o afeto, sentimento que encontra perfeito consonância com a ordem constitucional vigente, não há que se falar em supressão desse afeto, a depender da forma como ele se faz físico, por assim dizer, tampouco em formas de afeto válidas e, portanto, protegidas e, em posição diametralmente oposta, formas de afeto não válidas e, portanto, sujeitas à margem da sociedade.

Acerca de tal questão, aliás, de se mencionar, por extremamente relevante, que a jurisprudência tem enfrentado a questão, parecendo dar indícios de que a harmonia do ordenamento jurídico, por meio de interpretação conforme, aos poucos, se dará. Veja-se, aqui, o Recurso Extraordinário 1.045.273/SE (RExt), ainda não encerrado, no qual se discute, para fins previdenciários, justamente a possibilidade de divisão de proventos de pensão por morte, a serem partilhados entre duas mulheres que mantinham, simultaneamente, união estável com o mesmo homem. De igual modo, em decisão recente proferida pelo Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul, restou consignada a possibilidade de união estável simultânea com casamento, conforme o excerto que ora se transcreve:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO INSTITUTO ENTRE 1961 E 2006. CABIMENTO. CONCOMITÂNCIA COM O CASAMENTO QUE NÃO AFASTA A PRETENSÃO NO CASO. SENTENÇA REFORMADA. I. Caso dos autos em que presente prova categórica de que o relacionamento mantido entre a requerente e o falecido entre 1961 e a dezembro de 2005 – lapso posterior já reconhecido em sentença até o seu falecimento, à vista da separação fática da cônjuge – se dava nos moldes do artigo 1.723 do Código Civil, mas também a higidez do vínculo matrimonial do de cujus até tal data. Caso provada a existência de relação extraconjugal duradoura, pública e com a intenção de constituir família, ainda que concomitante ao casamento e sem a separação de fato configurada, deve ser, sim, reconhecida como união estável, mas desde que o cônjuge não faltoso com os deveres do casamento tenha efetiva ciência da existência dessa outra relação fora dele, o que aqui está devidamente demonstrado. Ora, se a esposa concorda em compartilhar o marido em vida, também deve aceitar a divisão de seu patrimônio após a morte, se fazendo necessária a preservação do interesse de ambas as células familiares constituídas. Em havendo transparência entre todos os envolvidos na relação simultânea, os impedimentos impostos nos artigos 1.521, inciso VI, e artigo 1.727, ambos do Código Civil, caracterizariam uma demasiada intervenção estatal, devendo ser observada sua vontade em viver naquela situação familiar. Formalismo legal que não pode prevalecer sobre situação fática há anos consolidada. Sentimentos não estão sujeitos a regras, tampouco a preconceitos, de modo que, ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, indispensável que o julgador decida com observância à dignidade da pessoa humana, solidariedade, busca pela felicidade, liberdade e igualdade. Deixando de lado julgamentos morais, certo é que casos como o presente são mais comuns do que pensamos e merecem ser objeto de proteção jurídica, até mesmo porque o preconceito não impede sua ocorrência, muito menos a imposição do “castigo” da marginalização vai fazê-lo. Princípio da monogamia e dever de lealdade estabelecidos que devem ser revistos diante da evolução histórica do conceito de família, acompanhando os avanços sociais. II. Reconhecida a união estável e o casamento simultâneos, como no presente, a jurisprudência da Corte tem entendido necessário dividir o patrimônio adquirido no período da concomitância em três partes, o que se convencionou chamar de “triação”. Não se pode deixar de referir que o caso se centrou mais no reconhecimento da união estável, de modo que inviável afirmar aqui e agora, com segurança, quais são exatamente os bens amealhados no vasto período. Ao juízo de família, na ação proposta, compete apenas reconhecer ou não a existência da afirmada relação estável da demandante com o de cujus e a repercussão patrimonial a que essa faz jus, sendo que a extensão dos efeitos patrimoniais que são próprios à condição de companheira deverá ser buscada no respectivo processo de inventário, atuado sob o n. 100/1.12.0000096-9, e que ainda tramita. Apelação parcialmente provida. (RIO GRANDE DO SUL, AC 70081683963, 2019). (grifos nossos).

Como muito observado por sua Excelência, quando do julgamento do caso sub judice, sentimentos não estariam sujeitos a regras, devendo, para os fins de proteção das relações familiares, ser observado o princípio da dignidade da pessoa humana, tomando-se a liberdade, aqui, de adicionar ao referido entendimento o princípio do afeto, até mesmo como valor jurídico a ser preservado. Como já se viu, principalmente, quando da análise da obra de Engels sobre a monogamia, “a família do passado não tinha preocupações com o afeto e a felicidade das pessoas que formavam seu principal núcleo, pois eram os interesses de ordem econômica que gravitavam em torno daquelas instâncias familiares” (CONRADO, 2013, p. 27). Hoje, por outro lado, não restam dúvidas de que o fim da família é a realização de seus membros, tendo no afeto a sua base, algo que já se tornou pacífico na doutrina, seja lá em qual se decida buscar. Aliás, que se diga mais, “o afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para, ao fim e ao cabo, dar sentido e dignidade à existência humana” (CONRADO, 2013, p. 102). Nesse sentido, por extremamente pertinente:

O amor está para o Direito de Família assim como a vontade está para o Direito das Obrigações. Nesse novo ambiente, é necessário compreender a família como sistema democrático, substituindo a feição centralizadora e patriarcal por um espaço aberto ao diálogo entre os seus membros, onde é almejada a confiança recíproca. Na ideia de família, o que mais importa – a cada um de seus membros, e a todos a um só tempo - é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, sentir-se a caminho da realização de seu projeto pessoal da felicidade. (CONRADO, 2013, pp. 90/91).

É, então, com base no afeto, principal norteador, como dito, do Direito familiarista moderno, que inúmeras formulações e conjugações familiares têm, cada vez mais, surgido, para o bem desses que nelas se encontram inseridos. Considerando que o presente estudo já se alarga em excesso, toma-se a liberdade de deixar de tratar, especificamente, de alguns ou de todos os grupos familiares atualmente existentes, até mesmo por não indispensáveis aos presentes fins, como já restou em comento, bastando a simples citação de alguns deles. No entendimento de Rodrigo da Cunha (2020), observam-se, hoje, então, dentre tantas outras, as famílias: democrática, eudemonista, monoparental, anaparental, unipessoal, multiparental, substituta, extensa, ecotgenética, socioafetiva, mútua, coparental, nuclear, avuncular, mosaico, recomposta, fissional, homoafetiva, homoparental, poliafetiva, paralela ou simultânea e multiespécie.

3 CONCLUSÃO

Diante do exposto, algumas conclusões podem ser feitas. A primeira delas, mais simples de todas, diz respeito à moderna e inquestionável posição do afeto como ponto mais importante das configurações familiares atuais. As famílias, então, não mais serão assim caracterizadas com base em questões econômicas nem com base em decisões sociais, mas, sim, com o foco na existência ou não de afeto, ficando certo, por óbvio, que, caso existente afeto num determinado grupo, pelo menos em princípio, se estaria diante de uma entidade familiar, a ser protegida e respeitada. O segundo ponto, por sua vez, mais controverso, concerne a monogamia e sua posição no ordenamento jurídico, ou seja, se se estaria diante de um princípio, mesmo que implícito. A nosso ver, não se trataria de um princípio constitucional, não só por não se encontrar expresso na Lei Maior, mas, principalmente, por ser, em tese, incompatível com os anseios contidos em tal diploma. A CRFB/1988, ao contrário, não visa restringir, nem sequer censurar entidades familiares tidas, socialmente, por diferentes ou pouco usuais, mas, sim, abarcar todas essas entidades ou, caso se prefira, configurações, vez que perfeita e dignas de proteção, já que existente afeto nelas. Equivocado, então, a nosso sentir, com a devida vênia, seria a compreensão, ainda hoje, da subsistência da monogamia como elemento factível e de imperiosa aplicação no ordenamento jurídico pátrio. O terceiro ponto, por fim, parte justamente da aplicação da monogamia no ordenamento jurídico pátrio. Aqui, entende ter restado demonstrado que, diante da abertura dada pela Carta Cidadã, em sua definição exemplificativa de casamento, por meio de norma inclusiva, ou seja, que admitiria outras formulações, além daquelas nela expressamente previstas, a monogamia, por não ser condizente com os anseios do constituinte originário, numa visão do ordenamento jurídico, a partir de Bobbio, deveria restar afastada dos Códigos Civil e Penal vigentes, em nome da unidade e da harmonia do ordenamento jurídico pátrio. Em outras palavras, para se dizer de forma mais direta, tais diplomas legislativos estariam, total e completamente, quando do tratamento da monogamia, contrários aos ditames constitucionais, motivo pelo qual se pode ter, por certo, sem sombra de dúvida, de que estaria, no referido caso, o legislador ordinário, de forma indevida, inobservando os preceitos e as delimitações constitucionais, aos quais, como se sabe, está sujeito, por força, repita-se, da unidade do ordenamento jurídico e da hierarquia de normas.

Dá-se, então, por encerrado o presente artigo, ficando expressado, nesta oportunidade, desde logo, a esperança de contínuo avanço e desenvolvimento da jurisprudência e doutrina pátrias, no sentido de se admitir, de início, o gradual afastamento da monogamia, até que se atinja, por completo, sua superação, para os devidos fins de realização do que determina a ordem constitucional vigente e em observância à dignidade da pessoa humana.

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