HÉLIO AUGUSTO PASSOS DOS SANTOS[1]

(coautor)

GILBERTO ANTÔNIO NEVES PEREIRA DA SILVA[2]

RESUMO: A guarda compartilhada possui o propósito de equiparação, mas é notório que nem sempre há um acordo de forma tranquila entre os genitores, principalmente no período pandêmico. Perante o exposto, questiona-se: Quais os impactos gerados no exercício da guarda compartilhada pelas medidas de isolamento contra a Pandemia da Covid-19? O objetivo geral deste artigo é analisar a guarda compartilhada no contexto pandêmico à luz da convivência familiar. Logo, os objetivos específicos baseiam-se em: Compreender a evolução legislativa que regulamentou a guarda compartilhada; entender os reflexos da alienação parental incidente no regime de compartilhamento de guarda; analisar os efeitos da pandemia do novo coronavírus no exercício da guarda compartilhada segundo a jurisprudência brasileira.  Quanto aos aspectos metodológicos, o método de abordagem adotado na pesquisa teve a natureza descritiva e explicativa. A coleta de dados tornou-se possível pela documentação indireta com a utilização e interpretação da constituinte brasileira Código Civil e de Processo Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente, legislação, jurisprudências e artigos científicos, caracterizando a presente pesquisa sob uma pesquisa bibliográfica. Através do estudo constataram-se decisões favoráveis acerca do instituto da guarda compartilhada no período pandêmico, tendo em vista que elas se baseiam no bem-estar do menor.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada, Covid-19, Convivência familiar.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 traz consigo diversas proteções e garantias inerentes à pessoa, inclusive, ao tratamento de forma igualitária. Dentre suas diretrizes, a família ganha especial atenção do Estado, pois, segundo ele, torna-se base da sociedade. Conforme a evolução humana, a lei necessitou se adequar às diversas formas de família, de maneira a acolher as múltiplas abordagens acerca deste feito, para que este não se limite apenas ao casamento, mas, ao laço de afetividade.

Diante da pluralidade de entidades familiares, o menor possui absoluta prioridade, sendo um dever do Estado, da sociedade e da família, zelar e garantir todos os cuidados necessários para assegurar o bem-estar e proteção deste indivíduo. Sendo assim, diante da ruptura da junção de um casal e estes virem a conceber filhos, ambos deverão se amoldar aos tipos de guarda configuradas no Código Civil, tendo inicialmente a guarda compartilhada como a mais adequada para o equilíbrio de convívio e responsabilização entre os genitores.

Intencionalmente, a guarda compartilhada possui o propósito de equiparação, mas é notório que nem sempre há um acordo de forma tranquila entre os genitores, havendo a possibilidade de partes conflitantes quando não há um fim de relacionamento tranquilo, ou quando não aceitam a convivência com o outro genitor. Além disto, em março de 2020, a Organização Mundial da Saúde decretou estado de pandemia, provocada pelo vírus SARS-COV2, a qual acarretou no distanciamento social para controlar a sua proliferação, e, com isto, a guarda compartilhada sofreu severas modificações para tentar adequar-se a situação, resultando na limitação da transição entre os lares para resguardar a saúde do menor. Perante o exposto, questiona-se: quais os impactos gerados no exercício da guarda compartilhada pelas medidas de isolamento contra a Pandemia da Covid-19?

Diante disso, tem-se como hipótese que um grande risco à suspensão da guarda compartilhada é a abertura para incidência da Alienação Parental no período pandêmico, exigindo em cada caso uma reanálise sobre a possível manutenção desta modalidade, assim como a regulamentação do seu exercício adaptado aos meios virtuais, através de chamadas de vídeo, como alternativas para suprir o acompanhamento emocional e escolar em situações que não possam ser mantidas a visitação.

O objetivo geral deste artigo é analisar a guarda compartilhada no contexto pandêmico à luz da convivência familiar. Logo, os objetivos específicos baseiam-se em: compreender a evolução legislativa que regulamentou a guarda compartilhada; entender os reflexos da alienação parental incidente no regime de compartilhamento de guarda; analisar os efeitos da pandemia do novo coronavírus no exercício da guarda compartilhada segundo a jurisprudência brasileira.

O presente estudo justifica-se pela necessidade de gerar conhecimento referente aos impactos psicossociais que o afastamento de um genitor traz para o desenvolvimento dos filhos e a importância de adaptação das várias formas de se fazer presente na vida destes, por razões que exijam a suspensão da participação presencial. Com o intuito de promover maior debate sobre os desafios da pamdemia do Covid-19 no cumprimento da guarda compartilhada, ao mesmo tempo em que o isolamento social contribuiu para a alienação parental.

Quanto aos aspectos metodológicos, o método de abordagem adotado na pesquisa teve a natureza descritiva e explicativa, frente à necessidade de se produzir conhecimento substratos científicos para as discussões a cerca da guarda compartilhada no período pandêmico. A coleta de dados tornou-se possível pela documentação indireta com a utilização e interpretação da constituinte brasileira Código Civil e de Processo Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente, legislação, jurisprudências e artigos científicos, caracterizando a presente pesquisa sob uma pesquisa bibliográfica a fim de delimitar conceitos e fenômenos jurídicos competentes à temática.

O presente estudo se desenvolveu nas seguintes seções: a primeira aborda o contexto histórico das famílias através da visão constitucional das famílias no Brasil, a segunda aborda o poder familiar através dos aspectos conceituais da guarda dando ênfase da guarda compartilhada, a terceira identifica os desafios da guarda compartilhada frente à pandemia do Covid-19 e por fim as considerações finais.

2 ASPECTOS HISTÓRICO DAS FAMÍLIAS

2.1 A visão constitucional das famílias no Brasil

Historicamente, o Código Civil de 1916 tinha como características da família a relação monogâmica, sob domínio da figura masculina que deveria impor a sua honra, tornando-se chefe e assegurando que seus interesses prevalecessem sobre os membros que a integrava, pouco importava se estavam felizes ou não (BRASIL, 1916).

Essa visão foi alterada após a criação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, a família se solidificou através do afeto tendo como base a dignidade humana, mantendo o respeito, a individualidade e diversidade de modelos de entidades familiares, de modo a acolher a pluralidade de junção seguindo a evolução humana, conforme apontado por Rizzardo (2019, 19), “o direito de família passou a seguir rumos próprios, com as adaptações à nossa realidade, e inspirado na secularização dos costumes, perdendo aquele caráter canonista e dogmático intocável”.

Portanto, a Carta Magna garantiu a proteção da família garantia que deixou de ser  apenas no casamento, mas uniões familiares que não se extingue com o fim do matrimônio, este tornou-se como a essência para o desenvolvimento e dignidade dos partícipes.

Dessa forma, a ideia de família constitui as relações estáveis e as monoparentais (DIAS, 2021). São novas configurações respaldadas pela Carta Magna, entendendo também que, o reconhecimento dos filhos, estes advindos ou não do casamento ou através da adoção, equivalendo-se dos mesmos direitos, sendo vedada qualquer situação discriminatória pertencente à filiação (BRASIL, 1988). Sendo assim, um alicerce da sociedade e primordial para a continuidade da raça humana.

2.2  Espécies de família

A conjunção de pessoas ligadas a um elo, seja por afeiçoamento ou por parentalidade evidencia a possibilidade de diversas formas de famílias, há que se dizer que esta não se limita apenas a parentalidade, de modo que a sua principal configuração para a formação é através de um grupo de pessoas vinculado por uma ligação afetiva (MADALENO, 2020). Assim sendo, concerne levantar alguns modelos de famílias acolhidas pela sociedade, embora existam múltiplas representações, trataremos aqui das principais delas, estas sendo, resumidamente, a família matrimonial, informal, monoparental, anaparental e reconstituída.

A família matrimonial provém do casamento solenizado pelo Estado, sendo assim, é um matrimônio fruto da vontade do casal, que ao expressar o interesse da comunhão através do ato ou contrato do matrimônio, passa a ser celebrado e homologado pelo Juiz. Vale ressaltar que anteriormente, o matrimônio tinha como base a religião, que delegava os moldes necessários para esta configuração, que necessariamente era monogâmico e indissolúvel (MADALENO, 2020).

Portanto a família informal, de acordo com Pereira (2021) decorre da relação quem em sua maioria, não é estabelecida através de meios regulamentadores para a sua união, podendo ser considerada união estável como base e que esta a qualquer momento poderá ser alterada para o casamento.

Em sequência, a família monoparental ocorre quando um dos genitores é unicamente responsável por seus filhos, conforme previsto no art. 226, § 4° da Constituição. Nesta vertente, em sua grande maioria, trata-se de mulheres que cuidam dos filhos sem o suporte do pai [...] é o que se denomina família monoparental, de grande importância atualmente, dada a quantidade dessas famílias, especialmente formadas por mães e filhos. (RIZZARDO, 2020, p. 54).

A família anaparental advém da convivência familiar que é decorrente da ausência dos genitores, sendo configurado de parentes sanguíneos, como por exemplo, os parentes colaterais ou irmãos socioafetivos que juntos constituem um vínculo, muito embora atualmente não seja reconhecido os efeitos sucessórios com a sua aquisição (MADALENO, 2020).

A família reconstituída é aquela que advém após a separação, a qual o genitor novamente se casa ou vive em união estável com outra pessoa, sendo assim, configurado de acordo com Madaleno (2020, p.60): “a família reconstituída é a estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente”.

No contexto do relacionamento entre o casal independente de uma configuração prevista no ordenamento jurídico, poderá haver a separação, a ruptura da vida comum de ambos quando por eles forem optados e os dois retornarão ao seu status quo. E sobre esta questão, quando decorrente da união ou não, ocorrer à existência de filhos, deverão se adequar a configuração nos moldes do Código Civil relativo a guarda, priorizando o melhor interesse da criança e adolescente, sendo uma obrigação dos genitores que a separação não tenha consequências negativas a continuidade dois vínculos parentais (DIAS, 2021).

Dessa forma, o fim de um relacionamento não pode ocasionar que um filho seja objeto de vingança, nem que este seja afligido pelos resultados da escolha de ambos, mas, deverão ser observados os melhores meios para que os filhos consigam enfrentar esse novo momento de forma mais tranquila e acolhedora possível.

3 ORIGENS DO PODER FAMILIAR

3.1 A abordagem da guarda no ordenamento jurídico

Historicamente as mães sempre se responsabilizaram pelos cuidados com os filhos e administração do lar. Os pais, por sua vez, cumpriam o papel de chefe e provedor do sustento da família. Segundo o paradigma familiar da época, cada indivíduo já devia crescer ciente das suas atribuições dentro do instituto da família. E essa cultura, por muitos anos afastou os pais de algumas tarefas importantes para a boa convivência familiar.

No entanto, essa concepção sofreu mudanças com o passar das décadas. As mulheres ingressaram no mercado de trabalho, passando a ocupar cargos que eram vistos como masculinos, e diante dessa ocupação tiveram que se ausentar temporariamente de casa.  No que lhe dizem respeito aos homens, estes tiveram que se adequar à nova percepção da mulher na sociedade. Momento em que passou a exercer funções até então exclusivas da mulher, inclusive despendendo tempo à paternidade.

Vivendo a sociedade novo momento histórico, quando da ocorrência da dissolução do vínculo conjugal, os pais não mais se conformavam com a concessão da guarda às mães. Motivo pelo qual passaram a questionar o modelo de guarda adotado pelo ordenamento jurídico. A guarda resultante entre pais e filhos, portanto, não se trata de guarda advindo da inserção da criança em um lar substituto, conforme previsto no art. 28 do ECA. Sendo assim, a tipificação da palavra guarda, pode apresentar futuras alterações, diante do fato que esse termo possui um estigma de objetificação, sendo provável que o termo seja substituído pela expressão convivência familiar (PEREIRA, 2021).

Segundo art. 1.634, II, do Código Civil, a guarda é constituinte do poder familiar, e, quando o filho não for assumido pelo pai, a mãe detém do poder familiar de forma exclusiva (BRASIL, 2002). Avaliando a guarda sob a perspectiva do poder familiar, este atribui aos pais um direito e dever, cujo estes deverão zelar e cuidar dos filhos, exercendo a vigilância e lhes dando educação, podendo ser penalizados por abandono se deixarem de prestar suas obrigações.

Para Madaleno (2020), os pais são responsáveis pelo gerenciamento da companhia e custodia do menor, o que compreende as relações físicas, mas engloba também questões de comunicação e afeto. Sendo assim, cabe aos genitores garantir para além das obrigações de fato e de direito, sendo assegurado ao menor, a atenção especial quanto à companhia física e amorosa.

Quando há um conflito entre os pais, faz-se necessário uma análise de forma criteriosa para determinar qual o regime de convivência mais adequado a cada caso, pois, genitor não deverá ficar sob arbítrio do outro e sujeitando-se às suas pretensões. No momento em que os genitores não convivem sob o mesmo teto, o Código Civil estabelece as alternativas de guarda dos filhos, fixando um modelo e atribuindo aos genitores direitos e deveres que deverão executar de modo a atender todas as necessidades dos filhos, em virtude de lei, ou por decisão judicial, para garantir a melhor adequação a indispensabilidades e melhor interesse do menor (RIZARDO, 2019).

Deste modo, a avaliação subjetiva para identificar qual melhor modelo de guarda é adequado, será a forma a qual o menor se manifesta quando está na presença de um dos seus genitores; a atenção quanto a não separação dos irmãos; as condições que os genitores poderão proporcionar no que tange ao material, sendo eles a habitação e educação escolar; o ambiente social a qual se encontra; etc. (MADALENO, 2020). Dito isto, é configurada a guarda unilateral ou guarda compartilhada para melhor atender às necessidades vivenciadas.

Conforme previsto no art. 1.583 do Código Civil, a guarda unilateral decorre da atribuição a somente um dos genitores ou a alguém que possa o substituir, de modo que a decisão seja consensual entre ambos, ou quando um deles declara que não deseja a guarda compartilhada, portanto, o primeiro trata-se de uma exceção. Ainda que optado pela guarda unilateral, o genitor que não a possui, não perderá o seu poder familiar, sendo permitido ter os filhos sob sua companhia e fiscalização, conforme apontado por Kátia Regina Maciel (2014, p.152), quando diz que “enquanto a guarda é um direito/dever, a companhia diz respeito ao direito de estar junto, convivendo com o filho, mesmo sem estar exercendo a guarda”.

A guarda unilateral quando adotada, permite ao genitor que não reside com o menor, a possibilidade de estar em companhia do mesmo, em momentos estabelecidos de forma consensual ou determinados pelo juiz, porém, a visita poderá ser cerceada se o genitor oferecer riscos ao filho, sendo indicado em casos excepcionais onde existem situações comprovadas de nocividade ao menor (GONÇALVES, 2011).

Diante disto, observa-se também que a guarda unilateral tem como critério, a indicação do genitor que puder proporcionar as melhores condições de vida e de afeto para a criação do menor, conforme aporta no § 2° desta mesma lei. Portanto, o antiquado pensamento de que a guarda se limitaria a quem pudesse oferecer melhores condições financeiras para o menor.

3.2 A Guarda Compartilhada

Atualmente a sociedade conjugal vem se modificando, as relações não são duradouras quanto antigamente e, dessa forma, o desfazimento do vínculo conjugal é frequente. A dissolução da sociedade conjugal acarreta nos filhos um conflito social e psicológico, pois em algumas situações existe uma disputa entre os cônjuges, para decidirem quem tem poderes para conviver com os filhos. Nesse contexto, o instituto da guarda demonstra a possibilidade de ambos os cônjuges manterem o convívio com os filhos, mas de uma forma equilibrada e sem litígios.

Nessa ótica, ao avaliar os aspectos históricos para a regulamentação da guarda, partiu primeiramente após a aprovação da Lei nº 6.515 de 1977 (A Lei do Divórcio), que na época foi alvo de diversas discussões, uma vez que antes preponderava ideais religiosos, costumes e tradições de uma sociedade patriarcal, a qual estabelecia que o vínculo matrimonial deveria perdurar por toda a vida. Então a Lei do Divórcio, permitiu-se maior liberdade para as pessoas que desejavam extinguir os vínculos do casamento.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, garantiu-se o direito de divórcio e re-casamento à livre vontade dos interessados. Nota-se, que novas composições familiares são inseridas no contexto social e, com elas, novas implicações aos integrantes desses núcleos afetivos. Tais implicações demonstram- se mais incisivas e delicadas em relação aos filhos, pois demandam diferentes formas de convívio, variadas consequências e diversificados métodos de abordagem que garantam os princípios constitucionais de proteção e do melhor interesse da criança:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988, p.2).

Com o fim do casamento, sobrevém o desafio de assegurar tais direitos e manter o exercício do poder familiar na criação dos filhos. Para tanto, a mencionada Lei do Divórcio, prevê, em seu artigo 27, que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”. Por isso, ainda que dissolvido o vínculo matrimonial, incluindo também os casos de filiação sem anterior relação conjugal, o Código Civil de 2002, passou por algumas alterações até a atual disposição dos artigos 1.583 e 1.584. Com implemento da Lei nº 11.698 de 2008, foi instituída a guarda unilateral e a guarda compartilhada, conceituando-as da seguinte forma:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Nesse turno, a referida lei também regulamenta que tanto a guarda unilateral como a guarda compartilhada poderá ser requerida mediante consenso entre o pai e a mãe ou por qualquer um deles em ação autônoma de separação, divórcio, dissolução de união estável ou em medida cautelar, bem como ser decretada pelo juiz segundo as necessidades do menor e a distribuição de tempo de convívio com o pai e com a mãe.

Ademais, em sede de conciliação, os pais serão informados quanto o importante significado da guarda compartilhada, a equivalência de seus direitos e deveres e as respectivas sanções quando descumpridas as suas condições que visa proteger os direitos e interesses do menor, no âmbito da convivência familiar ao verificar a importância da participação dos pais na criação e educação dos filhos.

Dando continuidade ao benefício do processo de guarda, a Lei nº 13.058 de 2014, também traz novas diretrizes ao Código Civil, em que compete destacar as disposições do artigo 1.583, §2º e 3º no sentido de promover o equilíbrio e a igualdade de tempo destinado à convivência com cada genitor, assim como, a escolha da cidade-base de moradia, observadas as especificidades de cada caso e o melhor interesse dos filhos. Ademais, a referida lei também incluiu nas disposições do artigo 1.584, nos §2º a 5º, importante disciplina de concessão de guarda, no sentido de que não havendo acordo entre os genitores aptos ao exercício do poder familiar, será aplicado o compartilhamento de guarda, ressalvada a situação de um dos genitores declinar do direito de guarda.

Nessa perspectiva, para o estabelecimento das atribuições de cada genitor, bem como os períodos de convivência da guarda, o juiz, visando o equilíbrio da divisão temporal da guarda, poderá pedir de ofício ou a pedido do Ministério Público, o acompanhamento de profissionais interdisciplinares para basear sua decisão. Tais atribuições podem sofrer restrições quando um dos genitores promover alterações sem a prévia autorização judicial ou descumprir injustificadamente cláusula do regime de guarda. Tendo em vista esse poder fiscalizatório do cumprimento da guarda, o juiz também poderá regular outras maneiras de exercício da guarda de acordo com a demanda de cada caso.

Destaca-se que a referida lei também buscou especificar as competências dos genitores, frisando que, para o exercício de seu poder familiar não dependerá da situação conjugal entre eles, como bem enuncia o artigo 1.634 da codificação civil:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: dirigir-lhes a criação e a educação; exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V-conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Em vista disso, é possível compreender a sensibilidade conceitual da guarda compartilhada, pois esta tem a funcionalidade de assegurar o dever de proteção e cuidado que se deve ter com os menores, já que mesmo estando em uma situação de rompimento da estrutura familiar, os pais ainda devem resguardar o bem-estar dos filhos, tendo zelo, cuidado e afeto com os mesmos, não sendo responsáveis apenas pela parte financeira, mas por manter uma relação afetiva, estável e contínua à luz do artigo 226 § 7º da CF/88, pelos “princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável”.

Sendo definida como responsabilização conjunta entre os genitores, a guarda compartilhada em regra, é a mais adotada atualmente, pois garante aos menores a possibilidade de serem observados de forma equilibrada, assim como o direito de convivência em igualdade de condições, sendo uma corresponsabilização de ambos em relação à criação e formação dos filhos, resguardado sempre pelo melhor interesse do menor (RIZZARDO, 2019).

Considerando o princípio da dignidade humana vigente atualmente na nossa Constituição, os cuidados aos menores ganham um garantido realce: seus interesses são superiores aos interesses dos pais, ou seja, independe da convivência harmônica entre os genitores, a divisão do tempo entre os pais deve ser mantida em equilíbrio (DIAS, 2016). Entretanto, embora o compartilhamento de obrigações entre os genitores em relação aos menores tenha como objetivo a manutenção do elo e afeto, bem como o comprometimento de forma ativa entre os membros, observa-se que, se não houver cooperação, de nada valerá, pois ao invés de diminuir os danos causados com a ruptura do lar, trará mais sofrimento psíquico e emocional do menor inserido neste tipo de contexto conflituoso e discordante.

4 OS DESAFIOS DA GUARDA COMPARTILHADA FRENTE A PANDEMIA DO COVID 19

A situação do Brasil foi crítica em relação ao COVID-19, foi registrado mais de 36,55 casos e 0,93 mortes por mil habitantes em 31 de dezembro de 2020, o Brasil teve a segunda maior carga de doença por coronavírus 2019 (COVID-19) em todo o mundo. Em 2021, a partir de 1º de outubro, o país registrou mais 402.220 mortes causadas pela COVID-19, o maior número do mundo (MATTA et al., 2021).

A pandemia da doença de coronavírus 2019 (COVID-19) causou grande impacto para famílias e crianças, principalmente no contexto das relações parentais diante da determinação da guarda compartilhada, que de acordo com atualizações diárias vão sendo decisivas para ações judiciais.

O regime de convivência de crianças e adolescentes, qualquer que seja a modalidade de guarda, poderá ser suspenso temporariamente, de comum acordo entre os pais ou a critério de um juiz, para que sejam cumpridas as determinações de isolamento social ou quarentena (ANGELO, 2020, p.3).

Com o advento da Lei n° 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser regra no ordenamento jurídico brasileiro, alterando a redação do §2º do artigo 1.584 do Código Civil e determinando a adoção de modalidade de guarda mesmo nos casos em que não houver acordo entre os genitores. Assim, muitos pais são resistentes à fixação da guarda compartilhada, muitas vezes por entenderem a gravidade que a situação envolve, para estabelecer uma comunicação entre os guardiões e a criança.

Pela razão, ao contrário do que parece, a guarda compartilhada não exige a alternância de residências, mas o compartilhamento de tomada de decisões referentes à vida dos filhos. Ou seja, uma divisão de responsabilidades de forma igualitária e harmoniosa, por meio da fixação de uma residência-base, podendo ser com qualquer um dos genitores, no entanto, a maioria das vezes fica sob tutela da mãe.

Diante da pandemia da COVID-19, com a suspensão das aulas em todo o Brasil, muitos pais passaram a administrar a rotina doméstica, o home office e a atenção em tempo integral destinada aos filhos. Assim, fazem uso da criatividade para desenvolver atividades com as crianças, inclusive aquelas repassadas pelas escolas, que também adotaram o método de ensino à distância.

Igualmente, com a imprescindibilidade do isolamento social, passaram a surgir os questionamentos acerca do exercício da guarda compartilhada e da convivência com o guardião que não detém a residência-base do menor, sobre quais as medidas cabíveis em momento tão delicado, que não afastem o direito da prole em conviver com ambos os núcleos familiares, mas que zelem pela proteção da saúde da criança e do adolescente.

Observa-se que ao estabeler a Guarda Compartilhada no período pandêmico, foram diversas as mudanças no convívio familiar, exigindo revolucionárias adaptações para resguardar a saúde de todos. No contexto pandêmico, tendo em vista que o regime de guarda compartilhada se inseriu em um campo de incertezas quanto à viabilidade presencial de seu exercício da forma que foi prenunciado no acordo ou na sentença. Contudo, ressalva-se que a possível inviabilidade de exercício presencial não justifica a interrupção do acompanhamento parental ou de adoção de formas de alienação.

Em tempos de isolamento e/ou distanciamento social, a pandemia não pode servir de subterfúgio para a adoção de medidas de alienação parental, prejudicando os superiores interesses de crianças e adolescentes, sob o pretexto de preocupação com a saúde e segurança, sem demonstração concreta e objetiva da impossibilidade de acesso de um dos genitores aos seus filhos, ainda que a distância e por meios eletrônicos (EHRHARDT JÚNIOR, 2020, p. 264).

Tendo em vista que muitos pais e mães sofreram com a separação de seus filhos, principalmente aqueles que são profissionais da saúde, mecanismos de acompanhamento afetivo foram implementados, como: horários destinados à comunicação por vídeo chamada, reserva de dias para acompanhamento virtual de tarefas escolares, consultas médicas por vídeo conferência com o genitor detentor da guarda, profissional e o outro genitor afastado, dentre outras. Para a garantia da convivência familiar tais medidas tornaram-se indispensáveis para que não seja prejudicado o essencial desenvolvimento emocional e afetivo do menor em formação.

Entretanto, ciente de que a dinâmica social provocada pela pandemia é inédita e, por isso, não há precedentes ou jurisprudências pacíficas sobre o tema, em sua maioria as decisões têm sido elevadas em sua abstração pelos princípios baseados pela CF/88, ECA e CC/02, de forma a serem coadunados em prol do melhor interesse, saúde e acolhimento dos menores.

Dessa forma, cumpre a análise de atuais jurisprudências brasileiras com o intuito de identificar o reflexo das adaptações na vida familiar nas decisões dos tribunais voltadas à busca de soluções menos traumáticas as crianças e adolescentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA C/C REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PLEITO DE SUSPENSÃO DA CONVIVÊNCIA PATERNA.IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. No caso dos autos, o Julgador monocrático estabeleceu convivência paterna com o filho por meio de chamadas telefônicas e de vídeo, enquanto perdurar a pandemia. No entanto, diante da animosidade existente entre os litigantes, a genitora pretende a suspensão da convivência paterna. Com efeito, a convivência familiar é um direito do genitor e merece ser assegurado à criança, mormente porque são os seus interesses que devem prevalecer sobre os de qualquer outro. Diante disso, da análise detida nos autos, não se constatou situação de risco que exija a modificação na visitação já determinada pelo Magistrado singular, que se encontra mais próximo dos acontecimentos fáticos. Isso porque, ao que tudo indica, a determinação atende, ao menos por ora, as necessidades do infante, pois se manteve preservado os interesses deste, os quais devem prevalecer, ainda mais diante do contexto apresentado nos autos. Recurso desprovido. (TJ-RS - AI: 70084402296 RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar Data de Julgamento: 09/10/2020, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação:13/10/2020).

De acordo com a presente jurisprudência, foi apresentada uma modalidade para o cumprimento legal da guarda, porém essa modalidade foi amplamente questionada pela genitora, pois ela reprova a convivência com o pai, não apoiando a influência paterna no desenvolvimento da criança.

O referido caso ilustra a situação de um pós-divórcio traumático, inclusive para a criança que sofre com o afastamento físico do pai. Em voto do relator foi tomado por base o parecer psicológico que evidencia a necessidade de manutenção e ampliação do contato, ainda que virtual durante a pandemia entre o filho e o pai. A mencionada Corte não reconheceu razão do pedido da genitora de interrupção da comunicação virtual com o genitor do menor, sendo que esta seria uma medida desarrazoada e que não atenderia ao melhor interesse da criança, em virtude do grave sofrimento que a criança passou a apresentar depois do fim do casamento dos seus genitores.

APELAÇAO. GUARDA COMPARTILHADA. ANIMOSIDADE ENTRE PAI E MÃE. VISITA E PERNOITE. GUARDA COMPARTILHADA. A animosidade entre os pais não importa na inviabilidade da guarda compartilhada. Interessa investigar em que parte do relacionamento do casal separado, reside a animosidade. Considerando, que no caso, naquilo que o casal apresenta animosidade não toca nos elementos que compõem a autoridade parental, não há obstáculo à guarda compartilhada. VISITA E PERNOITE. Bem entendidos os termos do apelo da mãe, a impugnação à forma de visitação, tal como prevista na sentença, volta-se, centralmente, contra o fato da criança ter que pernoitar com o pai. Contudo, o tempo projetou seus efeitos sobre a presente lide. O processo começou quando a criança tinha seis meses. Hoje ela tem cinco anos. Tanto quanto se retira da própria petição endereça pela mãe ao juízo, a menina já passa fins de semana com o pai. E o reclamo da mãe volta-se contra a dificuldade que ela tem de comunicar quando a menina está com o pai. NEGARAM PROVIMENTO. (TJ-RS - AC: 70082886581 RS, Relator: Rui Porta nova, Data de Julgamento: 10/07/2020, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: 25/09/2020)

Apresentada a jurisprudência, entende-se que a disputa pela guarda da criança vai muito além da presença dela, mas o que ocorre é um jogo de interesse, onde o menor que pertence à situação apresentada sofre bastante com tais atitudes, ocasionando diversas sequelas psicológicas no menor envolvido.

No presente caso, o relator decidiu pela fixação da guarda compartilhada no sentido de que ambos os pais possuem o mesmo direito de decidirem sobre a saúde, a educação a formação e a orientação filosófica ou religiosa, a alimentação e o lazer do filho.

Em análise sobre os reflexos psicológicos na criança em razão dos pais viverem desde sempre separados, correria risco de desenvolvimento da ideia equivocada de que somente a mãe poderia exercer o seu poder familiar sobre a criança. Ainda que residam em cidades distintas, a distância não seria motivo razoável para a não concessão da guarda compartilhada, permitindo-se o direito e o dever de se adaptar ao melhor interesse do filho.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PEDIDO DE DEFERIMENTO DO CONVÍVIO DA CRIANÇA COM A MÃE PARA O PERÍODO COVID-19, NA RESIDÊNCIA DA AVÓ MATERNA. DESCABIMENTO. VISITAÇÃO MATERNA. CABÍVEL.  Descabe o pedido de deferimento do convívio da criança com a mãe, na residência da avó materna, para o período da Pandemia COVID-19, uma vez que a guarda é mantida pelo genitor, mormente porque a agravante teria informado que ficaria até a Páscoa na cidade de POA, ainda que informe suspensão de suas atividades no período da Pandemia. Contudo, a fim de preservar a necessária convivência entre mãe e a filha, deve ser regularizada a visitação materna. Cabível a pretensão de visitação, não obstante o evento COVID 19, uma vez que a mãe certamente empreenderá todos cuidados que a etiqueta médica recomenda para preservar a saúde da criança. Devida a adequada convivência da mãe e filha, de forma pessoal e não somente virtual para o período do COVID-19, já que a mãe permanecerá neste período na cidade de residência da criança. Precedentes do TJRS. Agravo de instrumento parcialmente provido. (Agravo de Instrumento, Nº 70084139260, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em: 15-04-2020).

A jurisprudência supracitada tem cunho de proteção ao menor, inclusive, tal decisão prevê a proteção do menor e seus interesses, a vista de estabelecer o melhor convívio e menos traumático para a criança e seus genitores que prepondera a observância das normas contantes no estatuto da criança e do adolescente, segundo seus princípios e com o incentivo de se estabelecer a plena convivência da criança com os pais e avó materna. Dada a situação pandêmica, somente poderá ser afastado o direito às visitas, quando houver risco concreto à saúde dos demais componentes familiares.

 Dessa forma, as medidas de segurança adotadas para evitar o contágio pela Covid-19 não implica no direito de impedimento ao direito de convivência familiar com os seus outros familiares.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAMÍLIA – DIREITO DE CONVIVÊNCIA – DECISÃO AGRAVADA ATRIBUIU GUARDA À GENITORA AGRAVADA E DEU POUCOS DIAS DE CONVIVÊNCIA AO GENITOR AGRAVANTE – SOLUÇÃO PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO IRREPARÁVEL – INCABÍVEL RETIRADA DO FILHO DURANTE PANDEMIA DE COVID-19 – PERIGO DE DANO GRAVE – RECOMENDAÇÕES DO CONANDA – RECURSO IMPROVIDO.  [...] “Enfim, quanto à retirada do filho pelo genitor Agravante durante as férias antecipadas, dada a pandemia de covid-19 e o risco à saúde da criança, razoável que ela tenha seus contatos restringidos e permaneça com a genitora até normalização da situação. Contudo, a Agravada deverá garantir que o Agravante tenha contato via telefone ou vídeo chamada com seu filho”. (TJSP - AI: 20891340920208260000 SP 2089134- 09.2020.8.26.0000, Relator: Luiz Antônio Costa, Data de Julgamento: 29/06/2020, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2020).

De acordo com o entendimento dos tribunais superiores, permanece-se a manutenção da guarda na modalidade, sem que haja perda para os menores envolvidos. Em sede de voto, o relator entende que a pandemia não é justificativa suficiente para alteração da modalidade de guarda compartilhada, pelos princípios da corresponsabilidade e da proteção integral, pois a ausência dos genitores pode gerar angústia, medo, dor e sofrimento para o menor, haja vista a criticidade do contexto fatal da pandemia. Ainda que o referido caso se trate de pedido de alteração da guarda pelo fato da mãe ser profissional da saúde, não ficou claro o perigo de infeção, por não atender diretamente pacientes contaminados pela Covid-19, o que não justifica o afastamento da mãe e do filho.

Ao considerar os princípios da convivência e da proteção integral através do contato frequente com os filhos é de suma importância para o aperfeiçoamento do vínculo afetivo como decisão abaixo deferida no período pândemico.

GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – Decisão que indeferiu tutela de urgência visando a modificação do regime de visitas materno, mantendo as visitas maternas aos filhos Wilson e Maria Júlia - Não é recomendável que o Magistrado esmiúce o regime de visitas, o que só deverá fazê-lo ao sentenciar o feito – Não há previsão da comunidade científica para o término da pandemia, o que torna, neste momento, inviável o condicionamento das visitas maternas ao retorno da normalidade – Assim, estando os menores sob a guarda paterna, há que se regulamentar o direito de visitas da genitora, a fim de se manter os vínculos parentais, nos termos do artigo 1.589 do Código Civil. Limitações ao direito de visitas devem ser a exceção – Advento da pandemia pelo COVID-19 não é causa para supressão liminar da visitação materna, tampouco modificação unilateral do acordo firmado entre as partes - Decisão mantida – Recurso improvido. (TJ-SP - AI: 22058927120208260000 SP 2205892-71.2020.8.26.0000, Relator: Salles Rossi, Data de Julgamento: 25/05/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/05/2021)

Ademais, depreende-se nesse contexto, que nunca foi tão necessário como agora a efetivação de acordo entre os pais quanto a flexibilização de horários de visitas, de modalidades de participação na vida da criança pelo outro genitor, à luz do artigo 694 do CPC/2015, o qual determina, inclusive, o auxílio de profissionais interdisciplinares, para a proposição de soluções consensuais das questões que envolvam o direito de famílias. É nessa acepção que compreende Ehrhardt (2020, p. 265): “Em tempos de pandemia, não podemos esquecer a diretriz do art. 694 do Código de Processo Civil, que dispõe que nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia.”

Logo, a decisão remonta à importância de se priorizar as necessidades do menor, ainda que exista animosidade na relação entre os genitores. Em sede de voto, o relator compreende o pedido da guarda e regulamentação de visitas. Ressalta-se, nesta decisão, mais uma vez, a importância do acompanhamento psicológico, tanto em situações de alta litigiosidade entre os pais, como para melhor explicar à criança a situação que se encontram (separados) os seus genitores e que não significa que eles tenham menos afeto por ela.

Em sede de decisão do aludido caso, ainda que a criança enfrente dificuldades para conviver com o seu genitor é ainda mais imprescindível, pois não há risco do contágio da Covid-19. A manutenção da guarda compartilhada se explica pela necessidade de fortalecimento e no caso de estabelecimento do vínculo afetivo entre pai e filha. Cumpre destacar, que o melhor interesse da criança, justifica a tentativa de estreitamento dos laços familiares de forma virtual ou de forma presencial.

Dessa forma, com o advento da pandemia, ficou notório o volume de casos em pedidos de suspensão de visitas no judiciário, muitos desses pedidos visam o impedimento do risco de contágio que a mudança frequente de endereços pode causar. Porém, esse direito de visita só pode ser vedado caso fique claro o risco à saúde da criança e seus familiares com observâncias isoladas de cada caso apresentado. Em consenso entre os tribunais, tais decisões baseiam-se na lei, em observância aos princípios e estatutos presentes por se tratar de situações singulares que, por consequência, ainda não existem normas jurídicas ou orientações jurisprudências específicas, que possam melhor enquadrar tais situações vivenciadas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A guarda compartilhada é um dos setores mais afetados por esta pandemia da COVID, momento este em que todas as relações sociais foram modificadas bruscamente. Em especial a guarda compartilhada, as famílias que compartilham a guarda dos seus filhos, sofreu um impacto maior, por ser uma situação atípica para as relações entre si e também no âmbito jurídico, pois como se trata de crianças e adolescentes que precisam do discernimento dos responsáveis, se fez necessário que os pais estejam em acordo de suas ações e de forma harmoniosa, a fim de proporcionar uma relação saudável aos filhos.

Enquanto isso, o ordenamento jurídico brasileiro mesmo diante das medidas de isolamento no período pandêmico, garantiu uma boa qualidade de vida às crianças e adolescentes através do cumprimento da guarda compartilhada que está prevista expressamente na legislação brasileira como foi verificado no decorrer do estudo as decisões favoráveis acerca do instituto da guarda compartilhada, tendo em vista que elas se baseiam no bem-estar do menor.

Portanto, conclui-se que é imprescindível que o menor tenha possibilidade de conviver com ambos os pais, pois é um direito da criança de fundamental importância para o seu pleno desenvolvimento e para que o conceito de família permaneça sólido, ou seja, a guarda compartilhada é muito benéfica para a prole e contribui para efetivação de importantes princípios constitucionais e do pleno poder familiar.

Espera-se contribuir com este estudo para a reflexão acerca da aplicação da guarda compartilhada em consonância com o princípio do melhor interesse da criança na convivência dos genitores durante a pandemia da COVID-19 bem como o aprofundamento do estudo que abrange o Direito de Família.

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 NOTAS: