RESUMO: O estupro e o atentado violento ao pudor já eram penalmente reprimidos desde as mais antigas legislações. Com base nessa afirmação o presente estudo tem como objetivo descrever acerca das às alterações promovidas pela Lei nº 12.015/09, especificamente a que diz respeito à nova descrição do crime de estupro de vulnerável, que passou a englobar duas condutas por parte do agente (conjunção carnal e ato libidinoso diverso), que antes estavam previstas em dois artigos do Código Penal. Desse modo, essa pesquisa fez uma abordagem sucinta sobre o histórico da violência sexual sofrida por homens e mulheres no decorrer dos tempos. A cerca da metodologia, esta foi apoiada considerando o critério de classificação de pesquisa proposto por Vergara (2019), quanto aos fins e quanto aos meios, onde se tem que: Quanto aos fins, trata-se de uma pesquisa descritiva, pois se pretende expor a respeito do crime de estupro antes e depois da Lei n.° 12015/09; Quanto aos meios, trata-se de uma pesquisa bibliográfica, pois foi realizada com base em material publicado em livros, jornais, revistas, sites na internet, e que sejam disponibilizados ao público em geral, ou seja, refere-se está a uma pesquisa jurídico-interpretativa-compreensiva. Por fim, se pode observar durante esse estudo que toda mudança traz consigo erros e acertos, e isso não seria diferente com o advento da lei 12.015 de 07 de agosto de 2019, o certo é que o homem é mediano e a lei é editada.

Palavras-chave: Estupro; Direito Penal; Lei nº. 12015/2019.

ABSTRACT: The rape and the assault to the pudor were already criminally repressed since the oldest legislations. Based on this statement the present study aims to describe about the changes promoted by the Law Nº 12.015/09, specifically about the new description of the crime of rape of vulnerable, which now includes two behaviors by the agent (carnal intercourse and libidinous act other), which were previously provided in two articles of the Penal Code. Thus, this research made a brief approach on the history of sexual violence suffered by men and women over time. About the methodology, this was supported considering the criteria for classification of research proposed by Vergara (2019), as to the ends and the means, where it has that: As for the purposes, it is a descriptive research, because it intends to expose about the crime of rape before and after the Law 12015/09; As for the means, it is a bibliographical research, because it was conducted based on material published in books, newspapers, magazines, websites, and that are available to the general public, in other words, it refers is a legal-interpretative-comprehensive research. Finally, it can be observed during this study that every change brings with it mistakes and successes, and this would be no different with the advent of law 12.015 of August 07, 2019.

KEYWORDS: Rape; Criminal Law; Law No. 12015/2019.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo irá tratar sobre as principais mudanças ocorridas no Código Penal após a regulamentação da 12.015/2019, com destaque aos novos termos acerca da descrição típica do crime de estupro, que absorveu os termos do atentado violento ao pudor, e também a criação da figura do vulnerável. Nota-se que o estupro de vulnerável ocorre com vítimas que não tem capacidade de se defender ou não possuem discernimento para a prática do ato sexual. As vítimas são crianças e adolescentes menores de quatorze anos, pessoas em vulnerabilidade ou que possuem enfermidade ou doença mental e não oferecem resistência.

O Código Penal Brasileiro deixa bem claro que para ponderação do crime é fundamental a conjunção carnal ou ato libidinoso. Há algumas colocações divergentes sobre o que se configura ato libidinoso e o prazer da lascívia e mesmo que o tema seja atual, não é colocado para discussão pelos juristas e doutrinadores. Embora as inovações da lei nº 12.015/2019 o Código Penal Brasileiro que domina o ordenamento jurídico brasileiro é de 1940, o que caracteriza muitas lacunas. Apesar de se encontrar limitado e não atender às inovações da sociedade, faz-se essencial algumas mudanças, principalmente no que se refere à segurança jurídica da sociedade.

Soares (2016) doutrina que com a nova Lei, houve a criação de um novo tipo penal de estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217-A do Código Penal, ocasionando desta forma na revogação expressa do artigo 224 do mesmo código, que previa as hipóteses de presunção de violência. Ressalta-se que o novo tipo não traz previsão de necessidade de emprego de violência, não sendo por este motivo elemento necessário para a consumação do novo delito. Sendo assim esse estudo busca, responder o seguinte questionamento: Diante de algumas divergências e lacunas no Código Penal Brasileiro, indaga-se: no ordenamento jurídico brasileiro, existe a possibilidade de imputação ao crime de estupro de vulnerável sem contato físico?

Almejando a resposta do objetivo supracitado, tem-se como objetivo explorar a possibilidade da conclusão do delito de estupro de vulnerável em contato físico. Frente a esse contexto, pontua-se que na antiga sistemática do Código Penal, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor eram reputados crimes distintos, previstos em tipos autônomos. Assim, havia dois crimes, sem a possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado, dada a diversidade de espécies entre os dois delitos. Esse era o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores (CAPEZ, 2020).

Para se almejar a este objetivo foi realizada uma pesquisa descritiva bibliográfica do assunto. A importância para o aprendizado acadêmico acerca da Lei n.° 12.015/2019 ensejará a oportunidade de se aplicar os conhecimentos teóricos adquirido no curso de direito. Para a academia o estudo proporciona a elevação do estado da arte relativa ao tema abordado, onde futuras pesquisas poderão utilizar os conhecimentos explicativos.

O Código Penal Brasileiro deixa bem claro que para ponderação do crime é fundamental a conjunção carnal ou ato libidinoso. Há algumas colocações divergentes sobre o que se configura ato libidinoso e o prazer da lascívia e mesmo que o tema seja atual, não é colocado para discussão pelos juristas e doutrinadores.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1. Estupro

Muitas pessoas confundem o termo e não sabem ao certo o que configura o estupro. Alguns pensam que o estupro acontece somente quando há agressão, porém, de acordo com as leis brasileiras, o crime também pode acontecer mediante qualquer tipo de ameaça, inclusive a verbal (SILVA, 2019).

A palavra estupro deriva do termo Romano stuprum, que significava, em sentido lato, qualquer ato impudico praticado com homem ou mulher, englobando até mesmo o adultério e a pederastia. Em sentido estrito alcançava apenas o coito com mulher virgem ou não casada, mas honesta. Stuprum violentum enquadrava-se na modalidade de crimen vis, delito reprimido pela Lex Julia de vi pubblica, com pena capital (OLIVEIRA, 2020).

Soares (2020) descreve algumas penas para esse tipo de delito conforme contexto histórico, como elencado a seguir:

I. Na legislação Hebraica, aplicava-se a pena de morte ao homem que violasse mulher desposada, isto é, prometida em casamento. E se tratando de mulher virgem, porém não desposada, devia ele pagar cinquenta ciclos de prata ao pai da vítima e casar com ela;

II. No Egito, a pena era a mutilação.

III. Na Grécia, primeiramente era imposta simples multa, mas a morte veio mais tarde a ser cominada.

IV. No velho direito germânico, o delito era também punido severamente.

V. No canônico, para haver estupro, era mister que a ofendida fosse virgem; em mulher deflorada não podia ocorrer esse crime. Exigia-se o emprego da violência.

VI. As velhas leis espanholas puniam com a morte o réu: a do Fuero Viejo castigava com a pena capital o crime, ou com a declaración de enemistad, que outorgava aos parentes da vítima o direito de dar morte ao ofensor; as do Fuero Real e das Partidas também cominavam a pena máxima.

VII. Nas antigas leis inglesas, o crime foi punido com a morte, depois substituída pela castração e pelo vazamento dos olhos.

VIII. No antigo direito francês, distinguiam-se o rapto violento e o estupro. O primeiro supunha a subtração violenta de donzelas, mulheres e viúvas de qualquer idade, contra sua vontade, com o fim de abusar delas. O segundo compreendia o emprego de força por parte do réu, contra virgem, mulher, ou viúva, tendo em mira a conjunção carnal. Entretanto o código de 1810 distinguiu inteiramente as duas figuras: o rapto é a subtração de menor, constituindo só esse fato crime: se houver estupro, este será punido como delito distinto. O código de 1882 não trouxe alteração ao disposto pelo de 1810.

De acordo com a lei 2.848 de 7 de Dezembro de 1940 o conceito de estupro consistia em

Art. 213: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Parágrafo único: (revogado pela lei 9.281 de 1996).

Pena: - reclusão de seis a dez anos. (Redação dada pela lei 8.072 de 1990).

Azevedo (2020, p. 152) afirma que:

Os crimes sexuais violentos podem resultar em lesões graves e morte. Sabe-se, entretanto, que existem consequências de caráter psicológico para as vítimas que são tão, ou algumas vezes, mais importantes que as sequelas físicas. Muito se tem enfatizado sobre a gravidez pós-estupro, por exemplo.

A conjunção carnal, nos termos do artigo, é somente a cópula vagínica, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher. Não se compreendem nesse conceito outras formas de realização do ato sexual, considerados coitos anormais, por exemplo, a cópula oral, anal. Tais atos sexuais poderão constituir o crime de atentado violento ao pudor. Desse modo aquele que constrangia outrem, do mesmo sexo ou não a praticar com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal praticava o ato do antigo artigo 214 (OLIVEIRA, 2019).

2.1.1 Provas do crime do estupro

Os processos judiciais nos casos de crime de estupro possuem uma dinâmica peculiar, uma lógica específica de desenvolvimento. Conforme doutrina Coulouris (2020):

I. A dificuldade de comprovação de uma denúncia de estupro. Como em todo crime sexual, o estupro costuma ser praticado longe de testemunhas, em locais ermos, isolados ou em ambientes privados. Camadas para discorrer sobre o fato, as testemunhas de defesa ou de acusação só podem contribuir oferecendo sua opinião, baseada no que viram ou no que abem sobre fatos anteriores ou posteriores ao crime em si.

II. O exame de corpo de delito de conjunção carnal, próprio nesses casos, também não costuma funcionar como proa concreta de violência sexual principalmente se a vítima for adulta e não virgem no momento da agressão.

III. O estupro é classificado como crime hediondo, o que significa dizer, que uma vez comprovado o ato, não há circunstâncias atenuantes e a pena deve ser cumprida exclusivamente em regime fechado. Dessa forma, a estratégia de defesa consiste em sempre negar o ocorrido, procurando descaracterizar a denúncia da vítima.

Ainda de acordo com autora, com relação aos procedimentos policiais esses consistem em esmiuçar detalhes, forçar confissões, fazer determinadas perguntas e provocar determinadas respostas em sua busca pela verdade. O juiz reitera ou reformula os dados que constam nos autos do inquérito policial, formulando perguntas aos envolvidos e às testemunhas, demonstrando que seu raciocínio segue em determinada direção e não em outra. ao encontrar a verdade isso significa fazer uma escolha do caminha trilhar, e toda escolha implica em um descarte premeditado (COULOURIS, 2020).

Oliveira (2019) em concordância com Coulouris (2020) preconiza que nem sempre o estupro deixa vestígios, porém a autora descreve alguns fatores que comprometem uma investigação acerca do estupro como tais: na hipótese de tentativa, em que não chega a haver conjunção carnal, dificilmente restam elementos a serem periciados junto à ofendida, e, mesmo havendo consumação, os resquícios, como na hipótese de mansa submissão após o emprego de grave ameaça, ou ainda quando não há ejaculação do agente. Oliveira (2019) elenca algumas modalidades de provas acerca do crime de estupro.

I. Prova da Conjunção Carnal: Trata-se de requisito do crime de estupro, ou seja, de que houve a introdução completa ou incompleta do membro viril no órgão genital da mulher. Tal comprovação pode ser realizada por meio dos vestígios, tais como: presença de esperma na vítima, pelos, ruptura do hímen, contágio de moléstia venérea, gravidez. Não basta, para a constatação de que houve o crime de estupro, a mera prova da conjunção carnal, pois ela não é capaz de demonstrar a resistência da vítima à prática do ato sexual^[1].

II. Prova da Violência Empregada: Trata-se aqui da prova real, ou seja, daquela em que houve o emprego efetivo da força física, produzindo mordidas, tentativa de esganadura, unhadas, e afins, como forma de obrigá-la à prática do ato sexual, ou seja, como forma de vencer a resistência dela^[2].

III. Prova da Violência Moral: Nessa hipótese a prova do estupro é de difícil colheita. Será cabível no caso o exame de corpo de delito indireto, ou seja, a prova testemunhal, isto é, se houver, pois o crime de estupro é, via de regra, praticado às escondidas.

IV. Prova da Autoria: Trata-se de prova de materialidade do crime. Contudo, na atualidade, com o avanço da medicina, é possível colher o material genético do suposto estuprador e comparar com o material contido nos vestígios do crime, tais como esperma, pelos, presentes no corpo da vítima.

V. Palavra da Vítima: Via de regra, a palavra da vítima tem valor probatório relativo, devendo ser aceita com reservas. Contudo, nos crimes praticados às ocultas, sem a presença de testemunhas, como nos delitos contra os costumes, a palavra da vítima, desde que corroborada pelos demais elementos probatórios, deve ser aceita.

Quando as provas de um fato se apoiam todas entre si, isto é, quando os indícios do delito não se sustentam senão uns pelos outros, quando a força de várias provas depende da verdade de uma só, o número dessas provas nada acrescenta nem subtrai à probabilidade do fato: merecem pouca consideração, porque, destruindo a única prova que parece certa, derrubais todas as outras (BECCARI, 2021).

Caso houvesse desistência voluntária ou arrependimento eficaz durante a tentativa de estupro, o agente responderia pelo crime de atentado violento ao pudor, em razão dos atos libidinosos já praticados. A tentativa de estupro ocorria quando práticas alheias à vontade do agente o impediam de prosseguir com o delito, desde que ficasse comprovado que o constrangimento do agente fosse para a prática de conjunção carnal, ou seja, só poderia haver tentativa quando o agente demonstrasse intenção clara de manter com a vítima a conjunção carnal (JESUS, 2002).

Dentro desse contexto cabe a pergunta: Qual a diferença entre o crime de estupro e o atentado violento ao pudor? Para esse questionamento Soares (2016, p. 09) responde que a principal distinção entre os dois tipos penais está na ação do sujeito, em que no primeiro se torna necessário para consumação do delito a conjunção carnal, com a introdução do órgão genital masculino no órgão genital feminino, já no segundo é necessário apenas a prática de atos libidinosos diversos deste. Silva (2020) acrescenta que no momento do estupro a abordagem da vítima no contexto do estupro pode não ser evidenciada de imediato pelo agressor. Inicialmente há um primeiro contato, muitas vezes discreto, para não assustar a vítima ou revelar a atitude do marginal diante de pessoas que possam surgir nas proximidades.

Mesmo sendo estudados há tempos, os crimes sexuais ainda são considerados fatos isolados da vida cotidiana das pessoas, portanto, pouco se sabe a respeito das inúmeras e, às vezes, incorrigíveis consequências que estes atos podem trazer à vítima de abuso sexual. A maior ênfase no estudo científico da violência sexual é dada aos aspectos físicos gerados pela agressão sofrida. Muito se tem falado e escrito sobre as consequências orgânicas e biológicas nas vítimas desse tipo de violência e sobre os mecanismos de repressão e controle da agressão (SILVA; OLIVEIRA, 2002).

Azevedo; Guerra; Vaiciunas (2020) elencam como consequências psicológicas da violência sexual em curto prazo as dificuldades de adaptação sexual, interpessoal e afetiva. Em longo prazo, as vítimas geralmente apresentam dificuldades de relacionamento com figuras masculinas, pelo fato de os agressores serem, em sua grande maioria, homens. A intimidade representa uma ameaça, pois é difícil para a vítima estabelecer vínculos de confiança. As ideias de morte e os suicídios também são consequências marcantes.

Ressalta-se ainda que, para que o delito seja consumado não se faz necessário o contato entre a vítima e o autor, basta que ele constranja a vítima a tocar seu corpo enquanto ele observa para satisfazer a sua lascívia, podendo ser a prática de masturbação ou a simples contemplação desnuda.

2.2 Direito Penal e a Lei 12015 de 07 de agosto de 2019

A Norma Jurídica é composta por duas partes: o Preceito e a Sanção. O preceito é a parte da norma que indica o que devemos ou não fazer, ou seja, constituem as regras de conduta. A Sanção é a pena imposta a alguém em razão da violabilidade da norma. Consiste na privação de determinados atos jurídicos da vida.

De acordo com Camargo (2016) há ainda três correntes doutrinárias, que nos explicam o fundamento de punir e os fins da pena:

I. Teoria absolutista: baseiam-se numa exigência de justiça, ou seja, ao mal do crime, deve-se aplicar o mal da pena, imperante entre eles a igualdade. A pena é, consequência justa e necessária do crime praticado entendida como uma necessidade ética.

II. Teoria relativa: ao fim da pena, atribui a prevenção. Esta seria a aplicação da pena para a intimidação de todos para que não cometam o crime. A pena é considerada um mal para o indivíduo, que a sofre, e para a coletividade, que lhe suporta o ônus. Justifica-se pela sua utilidade.

III. Teoria mista ou retributiva: estas sustentam o caráter retributivo da pena, atribuindo ao infrator a reeducação, recuperação, funcionando como intimidação geral.

Antes do advento da Lei 12.015/09, o título VI do Código Penal recebia a denominação de “Crimes contra os Costumes”, dado ao valor que as sociedades das décadas passadas davam aos costumes e à moral pública sexual. Vivia-se numa sociedade repleta de moralismos e dever-se-ia respeitar os costumes e valores impostos à época como um padrão ético-moral médio de toda uma sociedade (ESTEFAM, 2019)

2.2.1 Das Penas

No sistema penal, a prisão celular foi uma novidade, era considerada uma prisão moderna, porém apesar das mudanças sofridas no final do século XIX, a situação do sistema prisional já era tratada com descaso pelo poder público e já apresentava superlotação e precariedade nas condições, onde o peso das diferenças recai sobre as mulheres. Afinal, a prisão é um espaço masculino, afirmação que se repete em todas as entrevistas.

Reforçando a esta afirmação Colares (2020, p. 410) reforça que:

A prisão é masculina não simplesmente por ter a presença de um número pequeno de encarceradas diante de uma massa carcerária composta de homens, mas porque a medida de todas as coisas é o corpo masculino; um corpo que, mesmo em condições de confinamento em um presídio, possui mais poder: o poder de se deslocar, circular no ambiente prisional, fazer uso de suas capacidades, ainda que em condições precárias, através do exercício ou dos jogos; poder interagir mais, sentir-se menos aprisionado.

Todavia com o advento da Lei de Execuções Penais a sociedade passou a pensar em ressocialização do apenado, pois este era um projeto inovador que previa a efetivação da execução penal como forma de preservação dos bens jurídicos. Algumas penas são conhecidas na história da humanidade como as: corporais (Mutilação, Açoite), Privativas de Liberdade (também conhecida pena carcerária), Restritiva de liberdade (deixou praticamente de existir devido aos meios), Restritivas de Direitos, Infamante (no Brasil era publicada a sentença do condenado) e a Pena Patrimonial (aquela que aplicada, atinge o patrimônio da pessoa). As penas existentes no Direito penal brasileiro são: As Privativas de Liberdade, Restritivas de Direito e Pecuniária (CAMARGO, 2016).

TABELA 01 – Modalidades de penas

Fonte: Camargo (2016).

As penas alternativas foram criadas durante o agravamento da crise com o do sistema penal antigo, principiando-se historicamente na Rússia. No Brasil a prática das penas alternativas teve a sua formalização pela sanção da Lei n. 9.099/95 que fundamenta a aplicabilidade das penas alternativas, tais como a prestação de serviços comunitários. As penas alternativas buscam a atenuação das consequências da falência do sistema prisional diretamente na sociedade (SILVA, 2017).

De acordo com o art. 213 do Código Penal Brasileiro, estupro, antes do advento da nova legislação, que trouxe uma visão modificada da realidade executória ao tipo penal em comento, era definido como constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça (OLIVEIRA; RODRIGUES, 2020).

Porem um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que ele se convenceu de ter violado as condições com as quais estivera de acordo. O direito da força só pode, pois, autorizar um juiz a infligir uma pena a um cidadão quando ainda se dúvida se ele é inocente ou culpado (BECCARI, 2021).

2.3 LEI Nº. 12015/2019

Atento aos comportamentos de sua época, o Projeto de Reforma do Novo Código Penal utiliza do critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para estabelecer o requisito etário de 12 anos. Ademais, em se tratando de enfermidade ou doença mental, é de suma importância registrar o entendimento de Nelson Hungria 13apud Rogério Sanches Cunhaque defende a necessidade em verificar a qualidade de vulnerabilidade da vítima, devendo esta ser ao menos aparente, permitindo o reconhecimento por qualquer leigo em psiquiatria.

A lei 12.015/2019 revogou o art. 224 do Código Penal, que tratava da presunção de violência e trouxe o art. 217-A, o estupro de vulnerável, o qual tem como objetivo punir toda relação sexual ou qual quer ato libidinoso praticado contra o menor de 14 anos ou qualquer pessoa que por enfermidade ou doença mental não possua o discernimento necessário para a prática do ato a criança ou adolescente ou e pessoas com deficiência (OLIVEIRA; RODRIGUES, 2019).

TABELA 02 – Modificação na jurisdição.

Fonte: Oliveira; Rodrigues (2020).

Neste cenário exposto acima a jurisprudência majoritária em nosso País entendia que, caso o agente, em um mesmo contexto fático, constrangesse uma mulher, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal e, em seguida, ao exercício de um ato libidinoso diversos (como o coito anal ou o sexo oral), estar-se-ia diante de um concurso material de crimes. Ou seja, nessa hipótese, somavam-se as penas abstratas previstas nos artigos 213 e 214 do Código Penal (ARAUJO, 2017).

Nucci (2013, p. 996) doutrina que:

Essa inovação trazida pela Lei 12.015/2019, titulando os crimes sexuais contra vulneráveis, pretendeu suprimir a questionada denominação a respeito da presunção de violência, assim como sua classificação diante de situações fáticas. Entendia o revogado artigo 224, do Código Penal, que as vítimas, enumeradas em suas respectivas alíneas, “não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual” (grifo original do autor).

Continua o autor:

A partir dessa premissa, estabeleceu o legislador a chamada presunção de violência, ou seja, se tais pessoas, naquelas situações retratadas no art. 224, não tinham como aceitar a relação sexual, pois incapazes para tanto, naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato. [...] Muita polêmica gerou essa expressão, pois em Direito Penal torna-se difícil aceitar qualquer tipo de presunção contra os interesses do réu, que é inocente até sentença condenatória definitiva. Por isso, a mudança na terminologia configura-se adequada. Emerge o estado de vulnerabilidade e desaparece qualquer tipo de presunção (grifo original do autor) (NUCCI, 2013, p. 966).

Faz-se necessário, também, saber que o bem jurídico tutelado é a dignidade sexual, seja a do menor de 14 anos, seja a do enfermo ou deficiente mental que apresente complicação em discernir a eventual relação sexual, existe na literatura autores que defendem a liberdade sexual como bem jurídico imediatamente tutelado, a exemplo dos já mencionados Guilherme de Souza Nucci e Rogério Greco, este registrando, ainda, a necessidade de preservação do desenvolvimento sexual do vulnerável (CUNHA, 2019).

TABELA 03 – Aspectos positivos e negativos.

Fonte: Oliveira; Rodrigues (2020).

2.4 Crimes virtuais de pedofilia e o papel do Estado

Definir pornografia infantil é difícil, porque os conceitos de criança e pornografia diferem de país para país e referenciam convicções morais, culturais, sexuais, sociais e religiosas que nem sempre se traduzem nas respectivas legislações, onde a mesma autora expressa que atualmente, a pornografia infantil é definida como todo material audiovisual utilizando crianças num contexto sexual.  Para os especialistas participantes do Encontro sobre Pornografia Infantil na Internet, realizado em maio de 1999, em Lyon/França, significa: “uma exposição sexual de imagens de crianças incluindo fotografias de sexo explícito, negativos, projeções, revistas, filmes, vídeos e discos de computadores” (LEAL, 2019).

A rede virtual de computadores é composta por uma gama de redes de comunicação que transcendem fronteiras. Logo, pesquisar como as crianças estão imersas nesse universo virtual, requer compreender como e que redes e conexões são estabelecidas em tais ambientes. Torna-se um desafio, pois os caminhos são múltiplos, transitórios, exigindo assim a imersão no universo “on line” no qual estão inseridas as crianças (FELIPE; PRESTES, 2017).

De acordo com Almeida (2016, p. 12): Estima-se que 90% dos exames forenses realizados na área de informática são para investigações desse tipo de crime, onde o computador é apenas uma ferramenta de auxílio aos criminosos na prática de delitos conhecidos, como falsificação de documentos, violação de direito autoral, sonegação fiscal, tráfico de entorpecentes, etc. Nessa modalidade, o computador exerce o papel central para a realização do delito, ou seja, a infração não seria cometida se tal dispositivo não existisse. Alguns exemplos de crimes cibernéticos desse tipo são: roubo de informações sigilosas, ataques a sites, phishing, malwares, vírus de computador, cavalos de tróia, worms, etc.

Pelo fato da internet ser um paraíso de informações ela atrai o crime e pela lógica onde há riqueza, há crime. A internet é considerada um território sem fronteiras e sem lei e é por isso que muitos acham que estão imunes. Toda sociedade que é dependente da informação acaba sendo vítima. A era digital não afeta somente empresas ou correio eletrônico, mas também toda a infraestrutura nacional econômica. A maior parte destes crimes é cometida devido às facilidades oferecidas pela internet, sendo um lugar propenso ao desenvolvimento de fraudes. Os crimes digitais fogem completamente da realidade a qual estamos habituados onde a arma do crime é um computador e o criminoso que se esconde por trás dela nas quais crimes podem ser cometidos por frações de segundos (NETO, 2016).

A internet vem sendo cada vez mais utilizada por pedófilos como via privilegiada de comunicação. Existem, assim, comunidades virtuais pedófilas com sites, blogs e canais de chat específicos para troca de experiências, informações e imagens pornográficas, bem como para criar estratégias de abordagem de crianças no mundo real. Eles reconhecem uns aos outros por meio de expressões comuns (por exemplo: “boy-lover”, “girl-lover”, “childlover”) e símbolos que identificam sobre qual sexo e faixa etária de crianças que seus interessem incidem (SILVA, 2017).

Para a investigação Forense nos crimes de pedofilia virtual, A apuração de um delito, independente se há um computador envolvido, deve seguir as normas estabelecidas pela legislação brasileira, mais precisamente o decreto-lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Nesse texto, conhecido como Código de Processo Penal, está regulamentado a função do Estado de julgar as infrações penais e de aplicar punições a quem as pratica. Porém, antes de tudo, é necessário que haja uma investigação (iniciada após uma denúncia ou suspeita de crime) para esclarecer a materialidade (o que aconteceu), a dinâmica (como) e autoria (quem) dos atos ilícitos (ALMEIDA, 2016).

Todas as pessoas são vulneráveis. Essa afirmação é resultado da análise do próprio conceito de vulnerabilidade – do latim vulnerabilis, “que pode ser ferido”. O fato é que qualquer ser vivo “pode ser ‘vulnerado’ em condições contingenciais”. No entanto, alguns indivíduos têm essa vulnerabilidade potencializada, daí pode-se afirmar que esta apresenta graduações. Portanto toda criança e ao adolescente são, por excelência, seres vulneráveis, tendo em vista que estão “vivenciando um processo de formação e transformação física e psíquica”. Nesse aspecto, ressalte-se que a fragilidade da vida psíquica é mais intensa na infância, período de formação da personalidade, quando é imprescindível o cuidado, o afeto, o amor, a compreensão e a empatia (grifo original dos autores) (CARDIN; MOCHI; BANNACH, 2016).

Vistas como inocentes, frágeis, imaturas, maleáveis, naturalmente boas, seres que constituem promessa de um futuro melhor para a humanidade, precisavam agora de proteção do mundo adulto. Deste modo, se instalou uma intensa produção discursiva sobre a infância possibilitando, de certa forma, a veiculação de uma imagem infantilizada e dessexualizada das crianças, de modo que elas deveriam ser protegidas de determinados conhecimentos, com destaque especial para as questões referentes ao sexo e à sexualidade (FELIPE; GUIZZO, 2013).

Um dos aspectos mais preocupantes, e que tem merecido a atenção do poder público e de várias entidades civis em defesa da criança e do adolescente, diz respeito à prática da pedofilia, especialmente aquela cometida através da Internet, uma vez que envolve a produção de material pornográfico utilizando imagens de crianças, muitas vezes submetidas a toda sorte de violência sexual. O Brasil ocupa o 4º lugar no ranking de material pornográfico, com pelo menos 1210 endereços na internet. Um dos nichos desse material refere-se à pornografia infantil, com o intuito de abastecer o mercado da pedofilia (FELIPE, 2016).

Essa rede se organiza internacionalmente, de modo que existem facções em todos os lugares onde há pessoas interessadas em obter acesso a esse tipo de material. Segundo alguns especialistas presentes na III Jornada, o Brasil precisa tratar a questão da pedofilia como uma rede internacional que envolve o crime organizado, utilizando-se do tráfico de crianças. Tal rede é composta por “angariadores”, que são pessoas pagas para sequestrarem crianças com o intuito de utilizá-las em filmagens obscenas. Eles/as frequentam todos os lugares onde existam crianças – parques, praças, escolas. Depois de encontrar crianças com as características solicitadas pela rede de pedofilia, elas são sequestradas e logo em seguida as entregam aos chamados “monitores”. Geralmente, a criança é levada a um cativeiro bem longe do local onde foi roubada, onde são realizadas as filmagens e onde ocorre todo o tipo de violência sexual. Logo após ela é assassinada e nunca mais se tem notícias dela. Os sites colocam simultaneamente no ar as imagens de violência/abuso sexual, ao vivo, para deleite dos pedófilos, que pagam elevadas taxas com o objetivo de ter acesso a tais cenas (LEAL, 2019).

O perfil do pedófilo virtual não é claro, e nem sempre há um perfil ou padrão bem definido. Na maioria dos casos apurados pela Polícia Federal, o perfil é de um homem entre 30 e 45 anos, solteiro, que more sozinho. Trata-se de pessoa reservada e insegura, com dificuldade em manter relações afetivas por muito tempo e que, em alguns casos, cansou de consumir pornografia adulta, migrando para a pedofilia¹. Porém a autora destaca que segundo a ONG SaferNet Brasil, o pedófilo virtual padrão é homem, tem entre 18 a 55 anos e faz parte das classes A, B e C, com maior presença nos dois extratos mais ricos.

Em geral, os procedimentos executados pela autoridade policial durante a inquirição são: dirigir-se ao local e preservar o estado e a conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais; apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos; colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; e outras condutas que estão fora do escopo deste trabalho. Portanto, no caso de uma investigação envolvendo uma análise de dispositivos computacionais, é possível identificarmos quatro etapas:

- Coleta: Nesta etapa, o perito deve isolar a área, identificar equipamentos e coletar, embalar, etiquetar e garantir a integridade das evidências, garantindo assim a cadeia de custódia, Métodos praticados para a preservação de evidências.

Exame: Nesta fase, deve-se identificar, extrair, filtrar e documentar os dados relevantes à apuração.

- Análise: Nesta etapa os dados transformam-se em informações, ou seja, o perito computacional deve identificar e correlacionar pessoas, locais e eventos, reconstruir as cenas e documentar os fatos;

- Resultado: Neste momento deve-se redigir o laudo e anexar as evidências e demais Documentos (ALMEIDA, 2016, p. 13).

Partindo desse conceito percebe-se a existência de duas formas de crimes digitais: a praticada por meio do computador e os praticados contra os dados/sistemas informáticos. Sendo assim no primeiro o computador será instrumento e no segundo ele será o objeto material. Assim quando o computador for escolhido como instrumento para o cometimento do crime, será um crime de informática comum, porém quando a ação se dirigir contra os dados do sistema ser crime de informática autentico, por que nesse é essencial a utilização do uso do computador (NETO, 2016).

Em nosso ordenamento jurídico não há nenhum tipo penal específico para a conduta dos pedófilos, assim como não há para o sadismo, masoquismo, fetichismo, voyeurismo, o exibicionismo e a zoofilias. Existem inúmeras classificações, dadas pela doutrina, à aplicação de Medidas de Segurança. Entretanto, existem duas categorias delas que se destacam: a do grupo do que dizem que elas possuem caráter terapêutico e o grupo que afirmam que elas possuem apenas caráter assecuratório. De acordo com o nosso ordenamento jurídico vigente, o tratamento ao pedófilo não possibilita Medida de Segurança, pois não há enquadramento jurídico específico para o crime de pedofilia, o que não resolve de maneira apropriada o problema dos seus portadores, por se tratar de um distúrbio de saúde mental fica muito difícil, fora do âmbito da psiquiatria, entender seus portadores uma vez que os atos por eles praticados são extremamente graves e, por esta razão considerados criminosos  (FELIPE; PRESTES, 2017).

Neste mundo em rede, acompanhado pela alta tecnologia da informação, temos ainda a ampliação das redes sociais, através da criação de blogs, sites, etc. O ciberespaço se tornou um lugar de experimentação dos desejos e da produção de subjetividades, possibilitando uma integração e mistura entre corpo e máquina. Tal ciborguização tem se dado do corpo para com a máquina, da máquina para com os desejos e das subjetividades para com as máquinas. Estamos todos on line, on time, full time, ou seja, se estamos conectados, somos capazes de produzir respostas às mensagens que nos chegam quase que instantaneamente, o tempo todo (LEAL, 2019).

Buscando alternativas e formas de proteção das crianças diante dos “perigos virtuais”, pais, mães, educadores/as, instituições educativas e diferentes segmentos sociais passaram a intensificar os debates por ações voltadas à proteção contra crimes tais como pedofilia. Entre tais formas de proteção, muitas famílias acabam aderindo para a instalação de sistemas operacionais (softwares com programas de bloqueio de acesso) destinados a restrição do acesso a somente sites cujos conteúdos são classificados como “seguros”. Ocorre que, no Brasil, não raras vezes, os adultos possuem um conhecimento bastante limitado com relação ao funcionamento de tais mecanismos assim como do uso dos artefatos midiáticos. As crianças, por sua vez, nascidas sob a égide da internet, dominam tais sistemas de funcionamento e demonstram maior facilidade em lidar com tais ferramentas, razão pela qual acabam desbloqueando tais sistemas (FELIPE; GUIZZO, 2013). Ao final deste capítulo podemos observar que o pressuposto que cerca os crimes virtuais estão centrados na produção, publicação, venda, aquisição e armazenamento pornográfico infantil pela rede mundial de computadores, por meio das páginas da Web, e-mail, newsgroups, salas de bate-papo (chat), ou qualquer outra forma.

Geralmente materializada contra pessoas que estão em desvantagem física, emocional e social, a violência é um fenômeno antigo, produto de relações construídas de forma desigual. Historicamente, a violência vem sendo denunciada no ambiente doméstico/familiar contra mulheres, crianças e adolescentes de ambos os sexos, sendo que as pesquisas têm confirmado que a incidência é maior entre as meninas e as mulheres – daí a questão de gênero ser compreendida como um conceito estratégico na análise desse fenômeno. Mas ela também tem sido denunciada em outros lugares socialmente construídos: na rua, no ambiente institucional e nas redes de prostituição (tanto nas mais economicamente poderosas quanto naquelas mais domésticas) (ZAGO, 2014).

É considerado também um crime contra os costumes de grande relevância a corrupção de menores, sobre o qual versa o artigo 218 do Código Penal: aquele que corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 anos e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo, incorrerá na pena de reclusão de 01 a 04 anos. Apesar de considerar que a idade limite para se definir o menor, é uma questão teórica (entre os 16 e 18 anos), salienta a importância da percepção da experiência, a qual irá depender do desenvolvimento de cada sujeito, não se devendo desdenhar as experiências no domínio da sexualidade em que os adolescentes se envolvem. Importa sublinhar que um adolescente pode ser considerado abusador sexual, se a idade que o separa da vítima for de, pelo menos, cinco anos. De acordo com Capez (2005, p. 54):

Tutela-se a moral sexual dos maiores de 14 anos e menores de 18 anos de idade. Na lição de Nélson Hungria, “a lei penal, com a incriminação de que ora se trata, propõe-se à tutela dos adolescentes contra a depravação ou perdição moral, sob o prisma sexual. Entre os mais relevantes interesses da sociedade está a disciplina ético-sexual, segundo as normas de cultura, e como a juventude, em razão mesma da sua fragilidade ou maleabilidade psíquica, está mais exposta à influência maligna da libidinagem e do vício, é natural que a sua pudicícia ou dignidade sexual seja especial objeto da reforçada proteção penal.

A criação e a popularização da internet no Brasil e no mundo fizeram surgir novos crimes, como invasão de computadores, criação de comunidades virtuais para fazer apologia ao uso de drogas e envio de vírus de computador por e-mail. Com o surgimento de novos meios de propagação e realização de práticas criminosas também passam a ser necessárias novas técnicas de investigação policial para tratar especificamente dos chamados crimes cibernéticos ou crimes pela internet. A dificuldade é fazer com que esse tipo de crime passe a ser encarado como crime regular, pois quando se obtém a informação de que um material ilegal está sendo divulgado, o que se tenta fazer é extrair dessa página da internet informações que se possam levar a uma possível autoria daquele material (TAMADA, 2016).

Após o cumprimento de um mandado de busca e apreensão que tenha resultado na coleta de equipamentos computacionais, conforme descrito no capítulo anterior, deve-se encaminhar o material confiscado para um laboratório de informática capacitado a fim de realizar os exames forenses necessários. Ao receber um dispositivo de armazenamento computacional para análise, independente se for um disco rígido, DVD, pen drive, cartão de memória ou outra mídia, o perito deve seguir uma série de etapas que são descritas a seguir.

- Preservação: Diferentemente do que ocorre durante a busca e apreensão de equipamentos, onde há um foco maior na integridade física deles, esta fase tem o objetivo de garantir que as informações armazenadas no material questionado jamais sejam alteradas durante toda a investigação e processo.

- Coleta de dados: Esta etapa baseia-se na execução de um conjunto de procedimentos para recuperar e catalogar todos os dados contidos na mídia investigada, estando eles ocultos ou explícitos. A partir de sua conclusão, será possível realizar buscas rápidas por palavras-chaves no conteúdo dos dispositivos armazenados.

- Análise: A análise dos dados consiste no exame das informações extraídas do material questionado durante a fase anterior, a fim de identificar evidências digitais que tenham relação com o delito investigado.

- Formalização: É a etapa final dos exames forenses e é formada pela elaboração do laudo pelo perito, apontando o resultado e apresentando as evidências digitais encontradas nos materiais examinados (ALMEIDA, 2016, p. 17).

A Lei nº 11.829/08 altera os artigos 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na Internet. O que se percebe claramente é o aumento das penas já existentes e a inclusão de novos tipos, ampliando o rol das condutas. Em se tratando de legislação ao combate da pornografia infantil na Internet podemos dizer que é uma das leis mais avanças do mundo. Mas o que certamente deve preocupar a comunidade jurídica é efetividade da lei, onde será de suma importância a ajuda dos provedores de serviços de Internet. Pois tais provedores precisaram remover o acesso ao conteúdo pornográfico, decorrentes das denúncias, e também deverão preservar tal conteúdo a fim de que seja possível a identificação do autor do crime. Sem estas providências a efetividade da lei ficará seriamente comprometida (PAULINO, 2013).

3 CONCLUSÃO

Ao se finalizar esse estudo foi possível observar com o advento da Lei nº 12.015/09, a conjunção carnal e todos os demais atos libidinosos encontram-se previstos na mesma figura típica, como descritas no artigo 213 do Código Penal, onde se deveria partir o entendimento de que, bastasse que o agente pratique uma das ações ali previstas (na lei) para que reste caracterizado o delito, não havendo que se falar em multiplicidade de crimes.

É evidente que a Lei 12.015/2019 fez profundas transformações no ordenamento jurídico penal com relação aos crimes sexuais, porem como toda lei nova, está também recebeu várias críticas positivas e negativas, e diversas interpretações, o que originou inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto.

Portanto, ainda é recente para sabermos todos os impactos causados com o advento da Lei 12.015/2019 e, deste modo, teremos que aguardar o trabalho jurisprudencial para saber como ficarão assentados esses posicionamentos no Judiciário brasileiro, que, por sinal, aos poucos, já vem demonstrando inclinados a tomar uma posição em diversas situações.

Por fim, para reforçar a necessidade de recrudescimento da pena-base, destaque-se que é necessário, nesse contexto, afastar os maus hábitos da nossa jurisdição, que e o de cultuar a pena-base mínima, em total afronta ao princípio da individualização das penas.

REFERÊNCIAS

ARAUJO, Luís Eduardo Pimentel Vieira. O estupro após o advento da lei nº 12.015/2019: há crime único, continuidade Delitiva ou concurso material quando Se está diante da prática de conjunção Carnal e de ato libidinoso diverso em um Mesmo contexto fático? 2017. Disponível em: http://conteudojuridico.com.br. Acessado em: 12.fev.2022.

AZEVEDO, M.A.; GUERRA, V.N.A.; VAICIUNAS, N. Incesto ordinário: a vitimização sexual doméstica da mulher-criança e suas consequências psicológicas. In: AZEVEDO, M.A. (org.). Infância e violência doméstica: fronteiras do conhecimento. 3 ed. São Paulo: Cortez, 2020.

BECCARI, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Ed. Ridendo Castigar Moraes. [E-book]. 2021.

CAMARGO, Virginia. Realidade do Sistema Prisional no Brasil. 2016. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br>. Acessado em: 18.fev.2019.

CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à Reforma Criminal de 2019 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Revista dos Tribunais, 2019.

ESTEFAM, André. Crimes Sexuais – Comentários à Lei 12.015/2019. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.

JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 15ª ed. São Paulo: Editora Saraiva

SILVA, José Carlos Moras da. O Sistema Prisional Brasileiro. 2017. Disponível em: <http://www.googleacademico.com.br>. Acessado em: 04.mar.2022.

SILVA, S.S. A Mulher Vítima de Estupro: suas vivências e incertezas. Monografia do Curso de Especialização em Saúde da Família. Ceará: UFCE, 2020.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Revistas dos Tribunais. 13. Ed. 2013.

OLIVEIRA, Guizela de Jesus. Lei 12.015/2019. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br>. Acessado em: 08.mar.2022.

OLIVEIRA, Gleick Meira; RODRIGUES, Thais Maia. A nova lei de combate aos crimes contra a liberdade sexual: Uma análise acerca das modificações trazidas ao crime de estupro. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acessado em: 20.mar.2022.