RESUMO: O presente artigo tem como objetivo abordar a evolução dos direitos conquistados pela comunidade LGBTQIA+ nas últimas duas décadas. Tal análise perpassa pela importante atuação contramajoritária do Poder Judiciário, que muitas das vezes atuou de forma ativa com objetivo de suprir a inércia legislativa, possibilitando a efetivação dos direitos existenciais que eram reivindicados.

Palavras- chaves: Direitos LGBTQIA+, Direitos homoafetivos. Poder Judiciário, Atuação contramajoritária, Inércia Legislativa.

1. INTRODUÇÃO

Este artigo procura apresentar uma linha cronológica dos direitos alcançados nas últimas duas décadas pela comunidade LGBTQIA+^[1] no Brasil, visando particularmente, analisar e salientar o papel fundamental do Poder Judiciário na efetivação dos direitos hoje vigentes.

Buscou-se compilar Atos normativos e legislações esparsas com o objetivo de oferecer uma reflexão sobre o significado de cada direito alcançado e o processo político-legislativo para que fossem efetivados.

Após a Constituição Federal de 1988, o Brasil passou por um processo de redemocratização e por importantes redefinições políticas, morais e sociais que tiveram como centro da discussão a dignidade da pessoa humana em todos os aspectos existenciais.

Essa modernização no campo político-social se deu com o auxílio do Poder Judiciário que efetivou direitos reivindicados há décadas pela comunidade LGBTQIA+.

Apenas com a atuação proativa do Poder Judiciário frente a inércia do Poder Legislativo foi possível a constituição das entidades familiares homoafetivas, o reconhecimento da união civil entre pessoas do mesmo sexo e sua posterior conversão em casamento; perpassando por diversos outros aspectos existenciais, como a possibilidade de alteração do prenome e gênero no Registro Geral de Pessoas Naturais apenas pela expressão do gênero autopercebido do indivíduo.

A Constituição Federal de 1988, também chamada de Constituição Cidadã, trouxe em seu artigo 1º, como um dos fundamentos da República Federativa, a dignidade da pessoa humana, tida pela doutrina majoritária como uma cláusula geral de tutela, protegendo a todos os indivíduos sejam eles homossexuais, heterossexuais, cisgêneros^[2] ou transgêneros.

Sendo assim, o Poder Público em todas as suas diretrizes e atuações deve se guiar com o fim de promover o bem de todos, sem incorrer em quaisquer tipos de preconceito. Sendo este, inclusive, um mandamento constitucional expresso no art.3º, inciso IV da Constituição Federal, como sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil.

Os aspectos existenciais expressos na Constituição Cidadã de 1988 geraram infindáveis discussões sobre como deveriam ser tutelados devidamente e efetivados pelo Estado, seja dando amparo legal, seja efetivando tais direitos por meio de Políticas Públicas.

A princípio, muitas discussões podem parecer afetas ao campo da moralidade ou se direcionam a minorias muito específicas, entretanto, essa visão míope inviabiliza a tutela de direitos que, a bem da verdade, incidem diretamente na estruturação da sociedade e na consolidação de grupos como dominantes e a marginalização de outros.

A exposição de situações discriminatórias e a recusa de direitos foram expostos a amplos debates, já que são a base das lutas e reivindicações mais antigas do movimento político-social LGBTQIA+.

A efetivação de direitos existenciais básicos como: direito a identidade de gênero autopercebida, direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e a constituição de famílias socioafetivas e parentalidade socioafetiva são apenas aspectos iniciais de toda uma luta por igualdade material de direitos.

As divergências quanto a homossexualidade, assim como sobre outras formas existenciais relativas ao corpo, gênero e à orientação sexual, fazem parte de uma batalha muito mais ampla em torno do que era tido como saudável, moral e legítimo quanto às relações pessoais de afeto e de outros aspectos que constituem o senso básico de dignidade da pessoa humana e seus laços sociais mais elementares.

Portanto, a sexualidade, está longe de ser uma matéria confinada à intimidade e à privacidade de cada um, pelo contrário, ela é essencialmente política e estrutural. Essa questão é essencialmente definidora de papéis sociais de domínio e poder ou subjugação e marginalização.

A sexualidade sempre foi um fator de regulação de condutas e exercício de poder, não raro convertendo-se em uma forma de estigma, sofrimento e opressão.

Tal afirmação se deve ao fato de que em torno da sexualidade e de suas inúmeras expressões, discursam múltiplas vozes discordantes, que tentam se sobrepor a uma minoria tida como diferente, provocando embates nas ruas, parlamentos e tribunais.

2. A jurisdição contramajoritária no Brasil e os direitos alcançados pela população LGBTQIA+

Na obra The Least Dangerous Branch, de Alexander Bickel, constitucionalista estadunidense, ele desenvolveu a teoria da “dificuldade contramajoritária” da jurisdição constitucional, para caracterizar o aparente paradoxo de um sistema democrático, em que um Judiciário não eleito e por não representar diretamente a vontade popular detém o poder de invalidar leis elaboradas pelo Legislativo e pelo Executivo, legitimamente eleitos.^[3]

Nessa toada, entende-se a partir da lógica da democracia representativa, que a medida que o Poder Judiciário invalida uma legislação proposta pelo Poder Legislativo estaria decidindo, em tese, contra o próprio povo.

Todavia, essa ideia parece se apoiar na premissa de que a posição tomada pelos representantes eleitos necessariamente corresponde à decisão apoiada pela maioria da população.^[4]

Nesse sentido o Ministro Luís Roberto Barroso entende que:

a doutrina da dificuldade contramajoritária [...] assenta-se na premissa de que as decisões dos órgãos eletivos, como o Congresso Nacional, seriam sempre a expressão da vontade majoritária.^[5]

Entretanto, como bem se sabe, a vontade dos órgãos políticos pode não ser a mesma da população que os elegeu e visam muitas vezes representar os interesses econômicos daqueles que promoveram o financiamento das campanhas eleitorais, desvendando, em verdade, a sub-representação de grupos sociais como: mulheres, indígenas, negros e LGBTQIA+.

Por esta razão, ao lado da noção tradicional da dificuldade contramajoritária, que decorre da invalidação de uma lei ou decisão tomada por um poder legitimamente eleito, também é possível utilizar a ideia de contramajoritariedade em sentido distinto, qual seja, para caracterizar as decisões tomadas pelo Judiciário que contrastam com a opinião pública ou aos moldes de uma determinada sociedade mais consevadora, de forma independente da visão dos poderes eleitos, sobre o assunto.

É diante desse quadro, que nos deparamos com um dos principais entraves do constitucionalismo moderno mundial, o desenvolvimento de uma teoria normativa que concedesse um espaço legítimo e democraticamente justificável para o exercício da judicial review.^[6]

Embora a ideia e as correntes adotadas por autores sobre as justificativas para a atuação contramajoritária fuja ao escopo do presente trabalho, vale ressaltar que uma das justificativas mais comuns à jurisdição contramajoritária constitucional é a tutela dos direitos fundamentais das minorias, principalmente daquelas socialmente estigmatizadas, a partir do entendimento de que os direitos fundamentais são de aplicação imediata e indistinta, não estando submetidos a qualquer condição, quanto mais a considerações majoritárias.

Tendo compreendido as considerações iniciais sobre jurisdição contramajoritária, damos início a enumeração de direitos alcançados pela comunidade LGBTQIA+ decorrentes de tais atuações judiciais.

2.1 Direitos conquistados pela população LGBTQIA+

2.1.1 - Concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão ao companheiro do mesmo sexo – 2000

O direito à Previdência Social é um direito social, reconhecido como direito humano nas Convenções internacionais e como direito fundamental no âmbito da Constituição Federal.

No plano internacional, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948 reconheceu a Previdência Social como um direito humano em seu artigo XVI.

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - PIDESC, promulgado em 1966 e aprovado no Brasil em 1991 também propugna, em seus arts. 09 e 10, o dever dos Estados Partes de reconhecerem o direito à Previdência Social e a Seguridade Social, além de tutelarem a família, a maternidade, as crianças e os adolescentes, bem como de proporcionarem condições de melhoria de vida à população.

Na Constituição Federal de 1988, a Seguridade Social goza de status de direito fundamental, previsto em seu art. 194.

A pensão por morte, também um direito fundamental, prevista no inc. V do art. 201 da CRFB/88, é devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido, chamada de família previdenciária.

A Lei nº 8.213/91 é a lei que rege esse benefício para os segurados no Regime Geral de Previdência Social pelo INSS. Pode-se depreender dessa lei que são três as classes de dependentes: (1) o cônjuge, companheiro(a) e filhos menores de 21 anos ou inválidos, desde que não se tenham emancipado; (2) os pais; e (3) irmãos não-emancipados, menores de 21 anos ou inválidos.

A Constituição Federal de 1988 pluralizou o conceito de família passando a admitir como espécies desse gênero o casamento, a união estável e a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.

Em qualquer desses arranjos familiares, o que interessa é o cumprimento das necessidades pessoais, associados a comunhão de sentimentos, afeto e vida^[7].

A família transformou-se em um lugar de acolhimento e florescimento pessoal, onde ocorre a união de pessoas em busca da felicidade mútua. Trata-se da concepção eudemonista da família: não é o indivíduo que existe para a família, mas a família que existe para fazer do indivíduo alguém feliz.

Quanto ao Regime Geral de Previdência Social, estabelecido pela Lei nº 8.213/1991, a situação dos casais homoafetivos só teve uma normatização específica pelo INSS em 2000, por determinação judicial expedida pela juíza da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar em Ação Civil Pública, com eficácia erga omnes^[8].

O INSS cumprindo determinação judicial regulou então, através da Instrução Normativa nº 25, de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício aos casais em união estável, concedendo o direito de pensão por morte ao companheiro ou companheira homoafetiva.

Essa norma administrativa interna foi posteriormente revogada e atualmente é regulamentada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010.

Note-se, portanto, que a regulamentação decorreu de ordem judicial e foi regulamentada administrativamente pelo INSS, entidade estatal responsável pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Consta expressamente em seu art. 25 que o companheiro ou a companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão com os demais dependentes.

Dessa forma, o tratamento a ser dispensado ao partícipe de uma união homoafetiva é o mesmo de uniões estáveis heterossexuais. Bastando a prova da vida em comum com o vínculo afetivo, para ter direito aos benefícios do regime geral de previdência.

Já nos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS, a situação dos companheiros do mesmo sexo ainda não encontra amparo normativo expresso.

A Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, e a Lei nº 3.765/1960 (com a redação da Medida Provisória nº 2.215-10/2001), que dispõe sobre as pensões militares, não estipulam expressamente a possibilidade do companheiro do mesmo sexo do servidor receber pensão por morte, auxílio-reclusão ou auxílio-funeral, contudo tais benefícios são concedidos administrativamente sob pena da negativa impulsionar uma reclamação constitucional ao STF, pois este entendimento já foi firmado por decisão do STJ com eficácia erga omnes e efeito vinculante^[9].

Nesse contexto de vácuo legislativo, enquanto a norma não se amolda à realidade, os juízes assumiram o dever de emprestar efeitos jurídicos adequados às relações já existentes e que estão a reclamar diariamente sua manifestação, de modo a evitar que o silêncio normativo dê margem a práticas discriminatórias violadoras de um direito fundamental e personalíssimo que é o da Previdência Social.

2.1.2 União estável homoafetiva como entidade familiar -2011

Passo a análise de um dos pontos mais importantes da pauta de demandas de direitos LGBTQIA+ que foi levado ao STF, sendo reconhecimento ao final do julgamento a validade das uniões entre pessoas do mesmo sexo e sua caracterização enquanto entidades familiares.

Apesar da decisão emblemática sobre o tema ter sido o julgamento da ADPF n.º 132 e a ADI nº 4277, julgadas no ano de 2011, o assunto já havia sido levado ao STF anteriormente.^[10]

O reconhecimento das uniões homoafetivas também já tinha sido outrora analisado pelo STF, em 2006, perante a Medida Cautelar da ADI n.º 3300, sendo decidida de forma monocrática pelo Min. Celso de Melo.

Nesta ação pedia-se que o art. 1º da lei 9.278/96 fosse reconhecido como inconstitucional, pois o mesmo limitava a união estável a casais compostos por pessoas de diferentes sexos.

Contudo, quando ocorreu o julgamento já estava em vigor o Código Civil de 2002 que entendeu estar revogado tacitamente o artigo supracitado, por isso o Ministro Celso de Mello entendeu que a ação estava sem objeto^[11].

Por fim, o STF em 2011 reconheceu expressamente a legitimidade constitucional das uniões homoafetivas, em decisão proferida no julgamento conjunto da ADI nº4277 proposta pela Vice-Procuradora Geral da República Deborah Duprat e da ADPF n.º 132, ajuizada pelo então Governador do Rio de Janeiro, à época, Sérgio Cabral^[12].

As duas ações pediam que fosse dada interpretação conforme a Constituição ao art. 1723 do CC/02, que regula as uniões estáveis, para que nele estivessem albergadas as uniões homoafetivas.

A decisão foi unânime, salvo o Ministro Dias Toffolli que não pode votar por estar impedido, haja vista já ter dado parecer positivo à questão em votação quando era Advogado Geral da União.

Vale o destaque sobre alguns votos, como o do Ministro Ayres Britto que reconheceu a liberdade sexual a partir da proibição da discriminação em razão do sexo; e negou qualquer limitação pela CRFB/88 quanto ao reconhecimento familiar unicamente composto por casais heterossexuais, confirmando o caráter aberto da norma e a capacidade de renovação conforme a “caminhada na direção do pluralismo” e o “avanço no campo dos costumes”.

O Ministro Celso de Melo explicou que esse julgamento se insere na função contramajoritária do STF, pois requer uma atuação específica e perspicaz, se utilizando do novo paradigma do direito de família, defendendo a equiparação das uniões estáveis homoafetivas ao patamar alcançado pelas heteroafetivas.

O Ministro Joaquim Barbosa ressaltou o caráter estigmatizado da população homoafetiva enquanto minoria e a progressiva abertura da sociedade em reconhecer-lhes direitos. Em seu voto o Ministro ressaltou a importância do Poder Judiciário para impedir que haja uma asfixia dos direitos relativos a esse grupo minoritário e, por vezes vulnerável, às normativas elaboradas pelas maiorias estabelecidas.

Os Ministros Carmen Lucia e Luiz Fux compartilharam dos fundamentos utilizados pelo Relator Ayres Britto quanto ao fato de que as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo são um fato social não vedado pelo direito.

A Ministra, por sua vez, entendendo que a Carta Magna garante o direito de cada um determinar seu modo de vida, incluídos a vida afetiva, deixou claramente exposto a sua negativa a que determinadas pessoas sejam tratadas como “cidadãos de segunda classe”.

O Ministro Gilmar Mendes fez uma digressão sobre as propostas legislativas quanto ao assunto, demonstrando que nenhuma logrou êxito apesar de longos anos de espera, concluindo que há uma barreira política no Congresso Nacional quanto a produção de normas atinentes às causas LGTQIA+, tendo por consequência um desabrigo normativo a uma minoria vulnerável.

Entendeu, portanto, que diante desse quadro de hiato legislativo a atuação judicial não seria propriamente um “ativismo judicial” e sim “o cumprimento da essência da jurisdição constitucional”, haja vista que o reconhecimento dos efeitos jurídicos das relações homoafetivas decorreria de uma proteção de um direito fundamental do qual o Poder Judiciário não poderia se furtar a decidir.

Pelo todo exposto, entendeu-se majoritariamente pela possibilidade de interpretação conforme do artigo 1.723 do Código Civil e pela obrigatoriedade constitucional em reconhecer as uniões homoafetivas e pela necessidade de legislação que disciplinasse as uniões homoafetivas, não existindo espaço para discriminações quanto as relações afetivas.

Portanto o artigo 226, §3º foi objeto de uma interpretação conforme a Constituição, nas palavras do Ministro Ayres Britto uma “ interpretação superadora da literalidade”, para entender que as palavras “homem e mulher” seriam apenas um reforço, quando a época da sua elaboração, à igualdade entre os gêneros no âmbito familiar, demonstrando que o homem não deveria se sobrepor a mulher no tocante aos assuntos da vida íntima e doméstica; não podendo tal dispositivo ser interpretado de forma a discriminar casais homoafetivos, reforçando ainda mais preconceitos.

Nessa perspectiva, a decisão do STF serviu como um ponto final às discussões jurídicas e sociais sobre o assunto e um “ponto de partida”, nas palavras do Ministro Fux, a outros direitos relativos a causa LGBTQIA+, em seu voto:

A par de quaisquer juízos de valor, há um movimento inegável de progressiva legitimação social das uniões homoafetivas, o que se verifica, com particular agudeza, no campo previdenciário. Uma pletora de decisões judiciais proferidas na última década, por diversos órgãos do país, reconheceu aos homossexuais o direito a percepção de pensão por morte de seus parceiros[...] Portanto, o acolhimento dos pedidos formulados nas ações ora em exame será, ao fim e ao cabo, um ponto de partida, (...) resultante de outros vetores que já se encaminhavam para as mesmas conclusões.

Portanto, pode-se dizer que este julgamento se tornou uma vitória para população LGBTQIA+, servindo como a solidificação de uma tendência que já se revelara coerente há anos na jurisprudência.

2.1.3    Conversão da união estável homoafetiva em casamento – 2013

Conforme já exposto no item anterior, os efeitos da decisão do STF quanto a união estável homoafetiva foi posteriormente ratificado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no dia 14 de maio de 2013, quando foi expedida a Resolução n.º 175.

Tal resolução reconheceu a legitimidade do casamento homoafetivo, determinando expressamente que as autoridades cartorárias habilitassem diretamente, celebrassem o casamento civil e a conversão imediata de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo, sob pena da negativa ser comunicada imediatamente ao Juiz Corregedor do Tribunal para que fossem tomadas as providências cabíveis quanto a desobediência.

Antes dessa normatização infralegal pelo CNJ alguns Tribunais de Justiça já tinham editado provimentos determinando que cartórios locais realizassem a conversão de uniões estáveis homoafetivas em casamentos civis e a habilitação direta ao casamento.^[13]

A edição da resolução pelo CNJ demonstra o quanto foi positiva a recepção da decisão do STF quanto às uniões estáveis homoafetivas, pois, dificilmente seria possível a implantação de uma norma administrativa se não houvesse a aceitação plena por um número considerável de juízes e Tribunais.

Assim, a Resolução nº 175/2013 do CNJ se insere na cadeia cronológica dos direitos conquistados pela população LGBTQIA+ por meio do Poder Judiciário que, por suas decisões contramajoritárias, busca a concretização de direitos nos limites em que é provocado pela população.

Apesar da celebração por grande parte da mídia e da enorme quantidade de pedidos de conversão e habilitações de casamento homoafetivos, a resolução n.º 175 do CNJ recebeu severas críticas por parte inclusive de membros do STF.

Alguns Ministros dissidentes em seus votos quanto a união estável homoafetiva, como o Min. Gilmar Mendes, criticou publicamente o ato normativo, dizendo que a decisão do STF teria se limitado ao tema da união estável, de tal forma que a normatização extrapolaria o teor do julgamento.

Ademais, houve críticas sobre a extrapolação da competência normativa do órgão, prevista no art. 103-B, §4º da CRFB/88, invadindo a competência do Poder Legislativo.^[14]

Por fim, embora a regulamentação do casamento entre pessoas do mesmo sexo já viesse sendo feita, a miúde, pelos Tribunais Estaduais, concedê-lo via ato administrativo não é a maneira mais usual e segura para concessão de direitos, principalmente em se tratando do direito ao casamento, que tem reflexos em inúmeros outros ramos do Direito.

Entretanto, esta foi a maneira encontrada pelo Poder Judiciário para dar efetividade às decisões que vinha tomando na seara do Direito das Famílias quanto às demandas da comunidade LGBTQIA+, dando-lhes concretude.

2.1.4 - Concessão de licença-maternidade para adotante homem - 2013

A licença maternidade é um direito constitucional previsto no art. 7º, inciso XVIII da CRFB/88, com viés trabalhista, concedido às mulheres gestantes ou adotantes para que possam se afastar temporariamente de suas atividades laborais pelo período de 120 (cento e vinte) dias com objetivo de dar ao recém-nascido todo suporte afetivo e material que é necessário nesse momento de suma importância para o desenvolvimento saudável do bebê.

Ocorre que com a possibilidade de constituição de entidades familiares por pessoas do mesmo sexo, deu azo ao surgimento de algumas situações inéditas como quanto ao nascimento ou a adoção de filhos por casal hooafetivo composto por 2 (dois) homens, o que ainda não tinham sido regulamentado pela legislação vigente.

Portanto, surgiram dúvidas de como proceder diante de situações até o presente momento peculiares ao direito posto como: adoção/nascimento de uma criança numa família composta por mulheres lésbicas; adoção de uma criança por um casal de homens gays; quem poderia gozar da licença maternidade nesses casos? Ambas as mulheres, pois ambas seriam mães? Nenhum dos pais, pois nenhum deles foi gestante?

A partir de situações como as acima descritas, que geralmente são levadas às áreas de recursos humanos de empresas e órgãos públicos, iniciou-se uma cascata de negativa de direitos por parte das instituições empregadoras, por falta de legislação que desse guarida a esses requerimentos.

Sendo assim, pelo fato de haver uma omissão legislativa quanto a esses assuntos, somado a negativa de direitos por parte dos empregadores fundamentada exatamente nessa omissão, o Poder Judiciário foi novamente provocado como sendo a única opção pela qual os casais homoafetivos tinham para efetivar seus direitos.

Um caso emblemático que se tornou paradigma para outras decisões judiciais semelhantes, foi o do servidor público federal de Campo Grande (MS), que mantendo uma união homoafetiva, conseguiu o direito de licença-maternidade integral em razão da obtenção da guarda judicial conjunta de uma criança de menos de um ano.

Após um agravo de instrumento e tutela antecipada recursal, o servidor teve o direito a licença maternidade de 120 dias, prorrogável por mais 60 dias concedido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

No caso, somente o servidor federal, lotado no TRE-MS (Tribunal Regional Eleitoral do estado), teve direito à licença, já que seu parceiro trabalhava como autônomo e não era filiado à Previdência Social.

A licença foi concedida com base no artigo 2º, §1º, do Decreto 6.690/2008. Na decisão, o relator do caso disse:

o órgão especial deste Tribunal considerou inconstitucional o art. 210 da Lei nº. 8.112/90, por violar o art. 227, § 6º da Constituição da República, que proíbe a discriminação dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, assegurando-lhes os mesmos direitos e qualificações.

Na oportunidade, restou consignado que a licença à gestante é um direito também da criança, pois sua finalidade é ‘propiciar o sustento e o indispensável e insubstituível convívio, condição para o desenvolvimento saudável da criança’, razão pela qual o adotante faria jus ao prazo de 120 (cento e vinte dias) de licença remunerada”.

Estabeleceu o julgador em sua decisão^[15]:

Pelas mesmas razões, é razoável a alegação de que importaria em violação à garantia de tratamento isonômico impedir a criança do necessário convívio e cuidado nos primeiros meses de vida, sob o fundamento de falta de previsão constitucional ou legal para a concessão de licença no caso de adoção ou de guarda concedidas a casal homoafetivo.

A partir dessa decisão inúmeras outras foram tomadas no mesmo sentido, tendo como premissa a possibilidade de concessão do direito de licença maternidade independentemente do gênero do requerente, à parturiente ou a um dos adotantes.

Todavia, como se não fosse suficiente toda polêmica que tais decisões geraram em meio a sociedade pelo fato da licença ter um gênero estabelecido, em 2019 o STF reconheceu a existência de repercussão geral^[16] sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetivo, cuja companheira engravidou após inseminação artificial.

Afirmou o Relator Luiz Fux:

Emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão.

A votação integral sobre o tema ainda não acabou, mas já foi alcançado o quórum mínimo de quatro votos para o reconhecimento da repercussão geral, pois votaram a favor da repercussão geral os ministros Luiz Fux (relator), Marco Aurélio, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes.

A questão foi acolhida para ter repercussão geral pelo fato de os Ministros considerarem que o período de afastamento, seja de quem ou qual gênero for, se baseia na Cláusula Geral do Melhor Interesse da Criança, portanto, poderia conceder a licença-maternidade de 180 dias à servidora, que não era a gestante, já que a mãe que engravidou não teve licença, pois é autônoma.

Esse argumento vem sendo criticado por outros segmentos do Poder Público, por entenderem que a interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade contraria o Princípio da Legalidade Administrativa, uma vez que não existe autorização legal para tanto.

Além disso, afirma o Município de São Bernardo do Campo, empregador da servidora, que o afastamento remunerado, conforme a Constituição Federal, é exclusivo para a mãe gestante, que precisa de um período de recuperação após as alterações físicas e psíquicas que gravidez e o parto provocam nas mulheres.

2.1.5- Tratamento dos transexuais e travestis no Sistema Penitenciário - 2014

Em 2014, foi editada uma Resolução Conjunta n.º 1 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP e do Conselho Nacional de Combate à discriminação - CNCD/LGBT regulamentando administrativamente a conjuntura lamentável a que são submetidas as pessoas LGBTQIA+ em acolhimento carcerário.

Contudo, apesar Resolução Conjunta nº 1,de 15 de abril de 2014 estar em consonância com as normas internacionais de direitos humanos relativas as pessoas encarceradas, como as Regras Mínimas das Nações Unidas para o tratamento de presos – Regras de Mandela, Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras - Regras de Bangkok e todos os outros instrumentos internacionais aplicáveis à matéria, bem como os Princípios de Yogyakarta (Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero), ela não atingiu a efetividade esperada à época de sua edição devido à falta de orçamento e estrutura do sistema carcerário brasileiro.

A partir desse momento, passa-se a analisar alguns dos direitos elencados por essa Resolução Conjunta que julgam-se importantes:

2.1.5.1 - Direito ao uso do nome social – art. 2º:

O direito ao uso do nome social se refere às pessoas transexuais e travestis que têm o direito de serem chamadas pelo prenome que declaram e querem ser reconhecidas perante a sociedade de acordo com o gênero ao qual se autoidentificam.

2.1.5.2 - Direito a utilização de espaços de convivência específicos – art. 3º:

Visando a segurança física e psicológica das pessoas LGBTQIA+ dentro do ambiente carcerário, reconhecidamente hostil para essa população, eles devem ter espaços distintos para convivência e relacionamento, não se podendo destinar tais locais para execução de medidas disciplinares ou quaisquer métodos coercitivos.

Ademais, a transferência para esses espaços requer anuência expressa do encarcerado.

2.1.5.3 - Direito a transferência dos transexuais para prisões femininas – art. 4º

Da mesma forma que o direito supracitado visa preservar a segurança física e psíquica das pessoas transsexuais (femininas ou masculinas), a transferência de mulheres-transsexuais para presídios femininos se dá como uma forma de proteção às essas pessoas de situações com: agressões verbais, castigos físicos e hostilidades geralmente perpetradas por homens à pessoas LGBTQIA+ em presídios masculinos.

Isso porque, de maneira geral as mulheres, tendem a ser mais empáticas, tolerantes e acolhedoras perante as diferenças.

2.1.5.4 Direito de usar roupas e caracteres secundários conforme a identificação do gênero – art. 5º

Como é cediço os homens encarcerados são obrigados a rasparem os cabelos e se manterem regularmente sem barba desde que o dia que entram no sistema penitenciário.

Tal imposição é feita pelo próprio Estado com a justificativa pífia de que este é um procedimento de segurança e higiene dentro dos presídios.

Ocorre que essa imposição acaba por desumanizar os encarcerados, retirando-lhes sua autodeterminação como seres humanos singulares, distintos dos demais, tendo um abalo psicológico significativo durante o período de adaptação ao cárcere e durante todo o cumprimento da pena.

Ademais, essa justificativa cai por terra quando se nota que as mulheres encarceradas não se submetem ao mesmo tratamento e tendem a ter um ambiente mais limpo e saudável no cárcere, apesar de manterem seus cabelos no mesmo comprimento desde antes do cumprimento da pena.

Desse modo, essa regra é de suma importância principalmente para os travestis e mulheres-transsexuais, que apesar de aceitarem seus corpos com características físicas masculinas, opostas ao gênero que se autoidentificam, se travestem de acordo com as suas autopercepções femininas de gênero.

Assim sendo, por essa regulamentação travestis e mulheres-transsexuais poderiam se vestir com trajes que se identifiquem sem qualquer tipo de imposição institucional em sentido contrário.

2.1.6 Adoção Homoafetiva - 2015

No final do ano de 2015, o Parlamento português aprovou uma lei que autorizava a adoção de crianças por casais homoafetivos e a notícia correu o globo sendo largamente festejada e comentada por diversos setores da sociedade civil.

O assunto por coincidência também estava em voga no Brasil, especialmente após a divulgação do projeto de lei do Estatuto da Família, que tinha por objetivo definir a entidade familiar como aquela única e exclusivamente composta por um homem e uma mulher.

Em contrapartida, para fazer frente ao projeto de lei supracitado, levantaram-se vozes para que houvesse uma regulação legislativa a favor ou que autorizasse a adoção por casais do mesmo sexo aqui no Brasil.

Não obstante as reivindicações quanto a elaboração de uma lei diametralmente oposta ao Estatuto da Família, que por sua vez, pra muitos juristas já nasceria morta por ser incompatível com a Constituição Federal; não seria, portanto, necessária tal legislação, haja vista que o Estatuto da Criança e do Adolescente, lei 8.069/90 regulamenta de forma ampla e indiscriminada, ou seja, sem diferenciar núcleos familiares aptos a adoção de crianças e adolescentes, sejam eles compostos por casais, pessoas solteiras, hetero ou homoafetivos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA não faz qualquer menção à orientação sexual como um fator a ser considerado durante o processo de adoção nem cita que a futura família da criança deva ser composta por pais de gêneros distintos.

Como já exposto acima, desde que o casal homoafetivo atenda aos requisitos estabelecidos pelo ECA e demonstrem condições psicológicas e sociais de serem bons pais ou boas mães, não há qualquer impedimento à adoção.

Pelo fato de já ser reconhecida a união estável entre pessoas do mesmo sexo no Brasil a partir de decisões do Supremo Tribunal Federal^[17], entendeu-se que a definição de família como a união de um homem e de uma mulher, estabelecida por nossa Constituição Federal, não excluiria outras formas de família existentes.

E se a partir de 2013, também já era possível que pessoas do mesmo gênero se casassem, após o Conselho Nacional de Justiça editar a Resolução nº 175/2013, que ordenava os cartórios a celebrassem casamentos entre pessoas do mesmo  sexo em todo território nacional, o direito à adoção seria uma decorrência lógica desse direito conquistado pela comunidade LGBTQIA+.

Entretanto, antes disso, quando união entre pessoas homoafetivas ainda não era juridicamente reconhecida como entidade familiar, muitas vezes se negava a adoção por estes casais sob a alegação de que a dupla não vivia em união estável, nem era casada, portanto não formavam um núcleo familiar, requisito objetivo expresso no art. 42, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.

Atualmente, entretanto, após a equiparação de direitos das uniões hétero e homoafetivas, a negativa quanto ao requisito do casamento ou união estável desapareceu, tornando-se possível que os homoafetivos atendam todos os requisitos objetivos estabelecidos pela lei.

Em relação aos requisitos subjetivos, o ECA limita-se a estabelecer que a criança ou o adolescente deverá ser colocado em ambiente familiar adequado e que os futuros pais apresentem uma parentalidade responsável, sem mencionar que a composição do casal por pessoas de mesmo gênero seja, de alguma forma, uma característica desabonadora ou prejudicial para a criança.

Vale ressaltar que mesmo antes das decisões do STF quanto a constituição de entidade familiar por uniões homoafetivas, já havia decisões judiciais deferindo pedidos de adoção desde 2005, onde numa ação que corria em Bagé, Rio Grande do Sul, duas crianças já tinham sido adotadas por uma das mulheres anteriormente, e posteriormente, foi concedida a adoção a outra companheira lésbica reconhecendo, portanto, a adoção homoparental do casal homoafetivo.

Quanto à adoção homoafetiva propriamente dita que se tem conhecimento ocorreu em 2006, quando um juiz de 1º grau concedeu a adoção a um casal de homens em Catanduva, São Paulo, sua decisão, inclusive, lhe rendeu manchetes jornalísticas à época^[18].

Vale a nota de que é impossível precisar como era o posicionamento exato da jurisprudência quanto ao tema, pois as ações de adoção correm em segredo de justiça e é grande a possibilidade de que parceiros homoafetivos tenham mascarado sua situação conjugal no passado, requerendo adoções homoparentais como sendo adoções individuais para que pudessem lograr êxito em seus pleitos.

Já quanto a uma decisão de caráter vinculante temos a proferida pelo STF, que se tornou paradigma nesse tema, RE n.º 846.102, que seguiu os entendimentos anteriores do Pretório Excelso nas ações ADPF n.º 132 e na ADI nº 4277.

O Recurso extraordinário foi decidido em março de 2015, de forma monocrática pela Ministra Carmen Lúcia, reconhecendo expressamente a possibilidade plena de adoção por casais homoafetivos como sendo uma decorrência lógica e necessária do reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas como entidades familiares.

Corroborando com esse entendimento há uma decisão do STJ muito interessante negando provimento ao Resp nº 1.540.814 interposto pelo MP/PR que solicitava que uma pessoa homoafetiva ao se inscrever no registro de pessoas interessadas em adoção de menores deveria informar sua orientação sexual, o que lhe imporia um limite de idade para adoção, ou seja, caso uma pessoa homoafetiva se candidatasse à adoção só poderia adotar adolescentes com 12 (doze) anos completos ou mais.

Já em 2017, como se não bastasse o não provimento, houve outra ação constitucional proposta pelo Parquet paranaense, tendo sido negado provimento novamente pelo STJ^[19],que pretendia limitar a idade das crianças a serem adotadas por homens homoafetivos.

Cabe ressaltar nesse caso que não havia nenhuma celeuma quanto ao reconhecimento de união estável que pudesse indeferir o pedido de adoção nesse caso, já que o pretendente tinha como objetivo uma adoção solo.

Portanto, ficou evidente o caráter discriminatório da posição do Parquet, que demonstrou explicitamente seu preconceito conjugando ideias de homossexualidade com pedofilia, o que é absolutamente incoerente e lastimável por advir de uma instituição tão esclarecida e necessária às minorias.

Pelo exposto, é possível afirmar que a decisão da Ministra Carmen Lúcia, em 2015, representou uma nova vitória aos pleitos LGBTQIA+ ao reafirmar a jurisprudência, que por sua vez, já vinha dando sinais positivos de aceitação quanto a decisão sobre as uniões homoafetivas.

2.1.7 Reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade/maternidade socioafetiva e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida - 2017.

Em novembro de 2017 o CNJ, órgão de atuação administrativo do Poder Judiciário, regulamentou por meio do Provimento n.º 63/2017 o reconhecimento voluntário de parentalidade socioafetiva diretamente no cartório, sem necessidade de ordem judicial para tanto.

Esse ato administrativo infralegal editado pelo CNJ também versa sobre questões que atendem à comunidade LGBTQIA+, como o registro de crianças que nasceram por meio de reprodução assistida, mais precisamente heterólogas^[20] ou por gestação por substituição^[21] , institutos constantes respectivamente nos artigos 16 e 17 do Provimento do CNJ, facilitando que casais homoafetivos possam registrar seus filhos sem que para isso precisem provocar os Juízos de Família ou da Infância e da Juventude.

Ademais, a normatização se refere expressamente aos filhos de casais homoafetivos, no art. 16 § 2º estabelecendo que “o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem referência a distinção quanto à ascendência paterna ou materna”.

Ou seja, no assento de nascimento dos filhos de casais homoafetivos só constará “avó”, “avô” sem referência às ascendência “materna” ou “paterna”.

Já quanto ao registro de filhos havidos por gestação por substituição a norma é expressa em seu artigo 17, § 3º:

O conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento do vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o filho gerado por meio da reprodução assistida.

Essa regulamentação quanto ao não reconhecimento de vínculo de parentesco entre o/a doador(a) e o recém-nascido resolve um dos grande problemas enfrentados pelos casais homoafetivos que contratam mãe hospedeira ou um doador de material genético, pois acordam previamente entre si que não haveria nenhuma relação afetiva ou legal entre a criança e o/a doador(a) mas durante a gestação ou posteriormente ao nascimento da criança o/a doador(a) mudam de ideia e impõem que o bebê seja registrado oficialmente como seu filho biológico, violando a boa-fé das relações contratuais, agindo de forma contraditória com sua vontade anteriormente expressa (venire contra factum proprium).

2.1.8 Alteração do nome e gênero no Registro de Nascimento diretamente no Registro Civil de Pessoas Naturais - 2018

O Conselho Nacional de Justiça por meio do ato normativo infralegal - Provimento nº 73 de 2018 - estabeleceu regras facilitando o trâmite administrativo quanto a averbação da mudança de nome e gênero nas certidões de nascimento ou casamento, pelas pessoas transexuais.

Hoje, tal procedimento pode ser feito diretamente nos cartórios de registro civil sem que para isso necessite de ordem judicial.

A norma estabelece que pessoas transgêneros maiores 18 anos podem requerer a alteração de seus dados pessoais para adequá-los ao gênero autopercebido sem necessidade da realização prévia de procedimento cirúrgico de transgenitalização ou qualquer laudo médico psiquiátrico que aprove tal mudança; podendo alterar suas informações pela simples vontade autodeclarada ao tabelião.

Na prática deve dirigir-se ao cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais - RCPN em que foi feito o seu primeiro registro civil da pessoa, para que lá possa solicitar as alterações de forma administrativa.

Também há a determinação de que as alterações não excluam o sobrenome da família, além disso, é necessário declarar a inexistência de um processo judicial em andamento com o escopo de alterar o nome e/ou o sexo no documento de identificação civil e caso tenha uma ação aberta, deverá comprovar seu arquivamento antes de pedir a mudança diretamente no cartório.

A norma estabelece que as informações sobre a alteração de nome/gênero não serão divulgadas a terceiros, constando somente interna e administrativamente no cartório onde foi feita a alteração, senão, somente por vontade da pessoa ou da Justiça.

A alteração em questão tem caráter sigiloso, por isso a informação sobre a mudança não pode constar das certidões dos assentos, exceto se houver pedido do próprio requerente ou por determinação judicial, hipóteses em que a certidão deverá dispor sobre todo o conteúdo registral.

Quanto aos demais documentos oficiais, os órgãos responsáveis pelo RG, ICN, CPF e passaporte, além do Tribunal Regional Eleitoral serão oficialmente notificados, porém caberá ao próprio requerente procurar essas instituições para que obtenha seus documentos retificados com as mudanças averbadas no Registro Civil  de Pessoas Naturais- RCPN .

O Provimento n.º 73/2018 está em plena consonância com as legislações internacionais de direitos humanos como o Pacto de San José da Costa Rica, que prevê o respeito ao direito ao nome, ao reconhecimento da personalidade jurídica, à liberdade pessoal, à honra e à dignidade.

Os direitos fundamentais supracitados foram os mesmos utilizados como argumentação pelo Supremo Tribunal Federal, em março de 2018, ao autorizar pessoas transexuais a mudarem de nome mesmo sem cirurgia ou decisão judicial.

Na decisão do STF^[22], a base argumentativa para todos os outros fundamentos jurídicos trazidos na ratio decidendi foi a Cláusula Geral de Tutela da Dignidade da Pessoa Humana.

Embora algumas divergências quanto ao requisito negativo da autorização judicial, nenhum deles foi contra a mudança do nome no registro.

Vale ressaltar as palavras do ministro Celso de Mello em seu voto:

[...} a prévia autorização judicial é desnecessária e encontra equacionamento na lei dos registros públicos, uma vez que se surgir situação que possa caracterizar fraude caberá ao oficial do registro civil a instauração de procedimento administrativo de dúvida^[23].

Mesmo antes da regulação publicada pelo CNJ, alguns Estados já haviam editado regras para os cartórios, assegurando a possibilidade das pessoas transgêneros solicitarem a mudança de nome e sexo no documento apenas com a comprovação de sua vontade diante do registrador, é o caso dos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Goiás, Rio Grande do Norte, Pará, Pernambuco, Sergipe, Ceará e Maranhão.

2.1.9 – Utilização do nome social pelas pessoas transexuais no âmbito do Poder Judiciário - 2018

A Resolução nº 270 do Conselho Nacional de Justiça, editada em novembro de 2018, visa assegurar o uso do nome social em todos os Tribunais do país garantindo às pessoas transexuais e travestis usuárias dos serviços judiciários, aos magistrados, estagiários, servidores e trabalhadores do Poder Judiciário, a utilização do nome social em seus registros funcionais e documentos.

A proposta, que foi apresentada no ano de 2016 e leva em consideração, dentre outros aspectos, a Dignidade da Pessoa Humana e a necessidade de se dar tratamento isonômico aos usuários dos serviços judiciários.

Tal regulamentação é mais uma demonstração da preocupação do Poder Judiciário em garantir o respeito à identidade de gênero e tratamento igualitário a todos, sendo direito de todos serem chamados pelo prenome indicado, nas audiências, pregões e demais atos processuais, devendo, inclusive, constar o nome social nos atos escritos.

Em caso de divergência entre o nome social e o nome constante do registro civil, o prenome escolhido deve prevalecer para os atos que ensejarão a emissão de documentos externos, acompanhado do prenome constante no registro civil, nesses casos especificamente, deve haver a indicação “registrado(a) civilmente como”, para identificar a relação entre o prenome escolhido e prenome civil.

2.1.10 Criminalização da Homotransfobia pelo STF - 2019

Como já exposto na introdução deste artigo, o tema da evolução dos direitos conquistados pela comunidade LGBTQIA+ se tornou interessante a pesquisa pela grande repercussão que a decisão da Suprema Corte teve sobre a criminalização da homotransfobia, equiparando à racismo social existente no Brasil.

Pela ampla cobertura dos meios de comunicação sobre esse julgamento, incontáveis foram as vozes de juristas renomados e pessoas comuns do povo, leigos no Direito, sobre tal decisão judicial, que se levantaram de todos os lados, contra e a favor da legalidade e legitimidade da decisão pelo STF.

Dentre os principais argumentos contrários a decisão do STF ressaltam-se os seguintes: aumento da “cultura da vitimização”, a invasão da função legislativa pelo STF, a violação dos princípios da separação de poderes e da legalidade estrita que rege o Direito Penal, a politização da justiça ocasionada pelo ativismo judicial desenfreado e a sobreposição do Judiciário ao Poder Legislativo.

Passa-se a analisar pontualmente os argumentos levantados contra a decisão do STF que equiparou a homotransfobia ao crime de racismo, ambos crimes de ódio, até que o Congresso Nacional regulamentasse pela via legislativa a situação desses crimes que vêm ceifando brutalmente a vida da população LGBTQIA+ nos últimos anos.

Quanto ao aumento da “cultura do vitimismo”^[24] entendeu-se que pelo fato da lei 7.716/89 se referir estritamente aos crimes de preconceito quanto a “raça, cor, etnia e religião”; a equiparação dos crimes de preconceito quanto a orientação sexual e a homotransfobia abriria um precedente para que outros tipos de discriminação fossem abarcados por essa lei, aumentando um processo de “cultura do vitimismo”.

Ou seja, o que se quis afirmar foi que:

Poderemos nos deparar com a criminalização qual racismo da obesofobia, da esqueleticofobia, da gerontofobia, da misoginia, da nanofobia e da gigantofobia (afinal, os anões e as pessoas de baixa estatura, assim como os gigantes, também são gente), da veganofobia, da alopeciaofobia (Alopecia Areta é uma doença que faz faltarem pelos em regiões do corpo ou no corpo todo ou ao menos na cabeça – os carecas também são vítimas de preconceito, entre outras situações imprevisíveis ad infinitum.

Ocorre que o autor ao fazer essa análise sobre a interpretação ampliativa da lei de racismo para os demais tipos de preconceito ignorou o fato de que os preconceitos elencados se referem única e exclusivamente a uma discriminação pela diferença na aparência física, que, por sua vez, é inerente a condição humana devido não só a genética mas também por padecer de alguma doença deformante.

Esses preconceitos listados são inadmissíveis, porém não se constituem como crimes de ódio capazes de levar a morte daqueles que se mostram diferentes pelo simples fato de serem diferentes na sua cor de pele e na orientação sexual, e esse fato natural não agradar aos conceitos e valores do agressor, que tenta aniquilar tal diferença, por enquadrá-la desviante para toda a sociedade.

A elaboração da legislação penal quanto aos crimes de racismo e sua ampliação analógica aos crimes de homotransfobia não ensejam apenas frear o desvalor, o subjulgamento e o preconceito com essas populações (negra e LGBTQIA+) ao entendê-las como sendo inferiores ou cidadãos de segunda categoria na sociedade, o que se pretende é inibir de forma eficaz a violência e toda sorte de agressões sejam físicas, psicológicas e até mesmo a morte dessa população pelo fato de simplesmente estarem vivos e coexistindo em sociedade majoritariamente branca e heterossexual.

O contra-argumento à “cultura do vitimismo” se constitui numa simples indagação “Quantas pessoas portadores de nanismo, alopecia areata, carecas ou veganos foram brutalmente assassinados pelo simples motivo de existirem ativamente em sociedade?”.

Certamente a resposta seria um quantitativo ínfimo ou quase tendente a zero, ou seja, um numerário pífio comparado ao número alarmante de mortes de pessoas negras ou LGBTQIA+ pelo simples fato de seus algozes terem ódio da cor da pele, da orientação sexual ou da identidade de gênero das suas vítimas.

Portanto, não caberia a comparação de situações completamente distintas ou colocá-las numa mesma categoria de “vítimas de preconceito” sem que a intenção do crime, que é o núcleo essencial da analogia, fosse similar e coerente.

Quanto ao argumento de invasão da função legislativa pelo STF, apesar de todo o alvoroço sobre os Ministros estarem legislando ao ampliar o rol da lei 7.716/89, há que se por luz ao fato de que a decisão do STF em nenhum momento criou uma lei inédita ou distinta para abarcar a homotransfobia e sim interpretou uma norma já existente relativa a crimes de ódio, à luz da Constituição, adaptando uma situação rara e excepcional de flagrante “estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional”^[25] quanto ao tema; para então dar uma resposta Estatal satisfatória a uma questão que já havia sido levada ao Congresso Nacional há mais de 13 anos, por meio da PL 122/2006^[26] em que nenhuma resposta foi dada a essa demanda.

Quanto à violação do Princípio da separação dos Poderes da República; há que se convir que esse princípio permaneceu regente e intocável pela decisão do STF na ADO 26, pois a prerrogativa para legislar de forma ampla do Congresso Nacional foi respeitada e aguardada pacientemente por longos 13 anos antes que outra solução fosse tomada por algum outro poder da República.

Na mesma toada se mostra intacto o Princípio da Legalidade Estrita que rege o Direito Penal, que determina que as leis penais só podem ser elaboradas pelo Poder Legislativo, haja vista proibição constitucional de tratar sobre matéria de direito penal por medida provisória (Poder Executivo)^[27] e quanto ao Judiciário; o STF decidiu que a imputação analógica dos crimes de homotransfobia como crimes de racismo se darão até o momento em que o Congresso Nacional legisle sobre a temática, ou seja, o Judiciário não se colocou como substituto do Legislativo, mas sim como soldado de reserva para solucionar casos que ainda não tenham sido solucionados pelo Legislativo.

Vale a nota que o Congresso Nacional teve a oportunidade de se manifestar sobre a criminalização da homotransfobia, votando sobre projetos propostos na Câmara dos Deputados, porém se quedou inerte dolosamente por mais de uma década, deixando uma demanda importante para a população LGBTQIA+ sem a devida resposta.

Sobre o pronunciamento do STF, se mostra legítimo que a Corte se manifeste sobre a questão, haja vista ter sido provocada sobre assunto constitucional^[28], sendo respeitados todos os requisitos formais e materiais para a propositura de tal ação quanto ao legitimado ativo para propor a ação^[29], a temática a ser tratada e pelo fato de não poder se escusar de julgar qualquer lesão ou ameaça a direito^[30].

obre a politização da justiça ocasionada pelo ativismo judicial é interessante ressaltar a dinâmica dual dos movimentos sociais, ou seja, o movimento social das mulheres se sustenta sobre a teoria feminista, já o movimento ambientalista se consolida sobre a ecologia política, já o movimento antimanicomial sobre a antipsiquiatria^[31].

Com a mesma dinâmica dos demais, o movimento negro se estrutura na afrocentricidade^[32] e o movimento LGBTQIA+ se estriba na Teoria Queer e estudos sobre as minorias sexuais.

Quanto a essa dinâmica, se diz dual pelo fato de ser política-teórica, ou seja, política por ser um movimento homogêneo e representativo que postula e defende temas emancipatórios e teórica por existir um estudo interpretativo acadêmico que compreende a evolução e os processos de exclusão social sofridos por essas pessoas como a misoginia, homofobia ou racismo.

Portanto, quando se trata das reivindicações judiciais dessas minorias não há como se dissociar a política das postulações feitas às autoridades públicas. A reivindicação social desses grupos é intrinsicamente política, haja vista que o preconceito aliado à falta de representatividade dentre os cargos públicos com poder de mudança social os relegou a um vácuo legislativo e a marginalização social por muito tempo.

Sendo assim, não há como imputar esse viés político ao Judiciário, pois ele se manteve inerte aguardando ser provocado, há um dever constitucional dos juízes julgarem quaisquer tipos de demandas que venham a seu conhecimento, logo, se a demanda é político-social o julgamento também assim será.

Isto posto, imputar o aspecto negativo do ativismo judicial quanto a politização judicial das pautas minoritárias é no mínimo ultraje à função jurisdicional-constitucional daqueles que se debruçam e tentam solucionar da melhor maneira possível temas polêmicos, que deveriam ser resolvidos pelo Poder Legislativo, que por sua vez se esquivou em votar a lei, e por consequência lógica de sofrer críticas pela elaboração da lei num ou noutro sentido, deixam para outrem o trabalho árduo e a crítica iminente.

3 - Inércia legislativa frente às demandas da população LGBTQIA+

O Brasil democrático de hoje, regido pela Constituição Cidadã de 1988, se sustenta dentre outros Princípios pela Laicidade e Impessoalidade do Estado.

É possível dizer, portanto que, o Brasil é um país laico, ou seja, não há uma religião tida como oficial pelo Estado, nem favorecida ou subvencionada por ele, havendo, portanto, uma separação entre Estado e a Igreja.

O Estado brasileiro não deve favorecer nem manter laços com nenhuma religião. Porém, isso não quer dizer que o Estado brasileiro “pregue” implicitamente o ateísmo, pelo contrário, um dos direitos fundamentais trazidos pela Carta Magna em seu artigo 5º, inciso VIII é a liberdade religiosa.

Um Estado ser laico e sua população ter liberdade religiosa significam dizer que o Estado além de não se filiar a nenhuma religião, seus cidadãos ainda terão liberdade e proteção estatal para professar sua religião, seja ela qual for ou até mesmo não seguir nenhuma, como é o caso dos ateus, sem que sofram nenhum tipo de preconceito ou ingerência estatal sobre essa prática ou abstencionismo.

Devidas as circunstâncias, a questão religiosa foi trazida ao debate pois o grande empecilho às postulações LGBTQIA+ perante o Congresso Nacional tem sido o fundamentalismo religioso de uma parcela de congressistas que manifestam sua fé de forma extremista sendo absolutamente intransigentes às demandas LGBTQIA+.

Como se sabe, os fundamentalistas religiosos ignoram a existência de um ordenamento jurídico, para eles, a lei divina é suprema, acima de qualquer outra, sendo, portanto, a única que tem valor, pois é a norma correta a ser seguida. Há um exagero na manifestação da sua fé; para eles qualquer ordem, lei, ou mesmo costume que contrarie a sua religião, está automaticamente condenado.

Entretanto tal postura para um congressista é um tanto quanto controversa, haja vista que o mesmo irá legislar para toda uma nação. Portanto, esse comportamento é tido como temerário para uma sociedade democrática tão plural e heterogênea como a brasileira.

A liberdade religiosa não é apenas a liberdade cristã, nem pode ser vista como tal, o Brasil apesar de sua colonização advir de Portugal onde se profetizava a religião católica apostólica romana, há que se levar em consideração que a constituição do Brasil como país independente se deu por meio de diversas etnias como colonizadores europeus, negros africanos trazidos para serem escravizados, indígenas originários e imigrantes que vieram buscar aqui um lugar melhor para se viver.

Portanto, o Brasil possui uma diversidade étnico-religiosa inconteste e a existência de fundamentalistas religiosos de um ou outra religião faz com que grande parcela da população seja de alguma forma preterida quanto a sua representatividade no Congresso Nacional.

A laicidade do Estado por conseguinte deveria garantir que os projetos de lei e votações quanto às suas aprovações não fossem influenciadas de forma alguma pela religiosidade dos parlamentares votantes.

A função constitucional do Poder Legislativo federal é a elaboração das leis e a contínua fiscalização dos demais poderes, sem descurar da constante análise da sociedade com o intuito de identificar suas necessidades a serem supridas pela via legislativa, que atenda às demandas dos diversos grupos que formam a sociedade.

Ocorre que atualmente, muitos deputados federais e senadores conseguem se eleger por serem líderes religiosos e terem os votos garantidos de seus fiéis, pois suas propostas eleitorais baseiam-se nos valores na família e dogmas das religiões Cristãs, sejam eles católicos, evangélicos ou neopentecostais.

Porém, a maioria desses candidatos se olvida que a partir do momento que se tornam congressistas, devem legislar em prol da totalidade da população e não só em benefício daqueles que os alçaram aos cargos mais altos do Poder Legislativo.

Expressando com exatidão, nas últimas duas décadas houve um crescimento desenfreado de representantes ou líderes religiosos no Congresso Nacional que são fundamentalistas religiosos e eles se agruparam formando um grupo coeso, a chamada “Bancada Teocrática”, mais conhecida pela mídia como a “Bancada Evangélica” por ser, em sua maioria, composta por líderes de igrejas e movimentos neopentecostais.

Como é cediço, hoje a Bancada Evangélica está maior por ter se aliado a outros grupos conservadores do Congresso, formando a chamada bancada “BBB” – bancada da bíblia, do boi e da bala” por ter como componentes grandes latifundiário e apoiadores da redução da maioridade penal e a favor de um crescente Estado de Polícia.

Portanto, o panorama atual sobre a composição dessa parcela significativa do Congresso se inclui na dita bancada conservadora que tem como orientação de sua liderança a negação veemente de quaisquer tipos de pleito que sejam, em tese, considerados “desviantes” da “família tradicional brasileira”, da moral e dos bons costumes pregados pela Bíblia (novo e velho testamentos).

A atuação dos Congressistas porém não se dá apenas de forma defensiva, negando ou se omitindo em votar propostas e pleitos das minorias, além de se manterem inertes perante os pleitos LGBTQIA+ eles atuam de forma ativa propondo projetos de lei que se contrapõem intencionalmente aos direitos já conquistados especificamente pela comunidade LGBTQIA+.

3.1 Atuação ativa do Poder Legislativo em se contrapor aos direitos da população LGBTQIA+

3.1.1 Projeto de Decreto Legislativo n.º 234 - Cura Gay – 2011

Uma postura ativa do Poder Legislativo em se contrapor à comunidade LGBTQIA+ foi pela criação do projeto de decreto legislativo que visava a modificação de alguns tópicos da Resolução do Conselho Federal de Psicologia, ao permitir que psicólogos tratassem a homossexualidade de seus pacientes como se patologia fosse.

Esse projeto de decreto previa a sustação do parágrafo único do artigo 3º e do artigo 4º da Resolução nº1 de 1999 do CFP, que estabelecia o seguinte:

Art. 3° - os psicólogos não exercerão qualquer ação que favoreça a patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas, nem adotarão ação coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos não solicitados.

Parágrafo único - Os psicólogos não colaborarão com eventos e serviços que proponham tratamento e cura das homossexualidades.

Art. 4º - Os psicólogos não se pronunciarão, nem participarão de pronunciamentos públicos, nos meios de comunicação de massa, de modo a reforçar os preconceitos sociais existentes em relação aos homossexuais como portadores de qualquer desordem psíquica.

Ou seja, o objetivo da norma legislativa era a revogação desses artigos para que fosse possível que psicólogos atuassem na correção da orientação sexual de homossexuais, enquadrando-os como portadores de “desordem psíquica”.

O Conselho Federal de Psicologia – CFP – por sua vez se colocou veementemente contra a suspensão dos referidos artigos, pois entende que nenhum indivíduo pode ter sua sexualidade reorientada por uma normativa social imposta, até porque a homossexualidade já havia sido desconsiderada como doença há muitos anos pela Organização Mundial de Saúde – OMS.

Esse projeto ficou popularmente conhecido como “Cura Gay”, o que provocou um aumento da pressão social contra o segmento LGBTQIA+, impondo que procurassem ajuda médica e terapia para que se readequasse a cultura heteronormativa imposta pela sociedade.

3.2.2 Projeto de lei da Câmara n.º 1.672 – “Dia do Orgulho Heterossexual” – 2011

Como se não fosse o suficiente a tentativa de enquadrar os homossexuais como portadores de desordem psíquica, no mesmo ano, o então deputado Eduardo Cunha, hoje preso por corrupção, foi autor da proposta do PLC n.º 1672 que propunha o “Dia do Orgulho Heterossexual”, justificando a proposta do projeto em seu discurso^[33]:

No momento que discutem preconceito contra homossexuais, acabam criando outro tipo de discriminação contra os heterossexuais e além disso o estímulo da “ideologia gay” supera todo e qualquer combate ao preconceito. [...] O objetivo aqui é a livre manifestação das famílias, daqueles que respeitam as opções sexuais de quem quer que seja, mas querem deixar claro a sua opção e não irão se envergonhar dela. Daqui a pouco os heterossexuais se transformarão pela propaganda midiática em reacionários e nós queremos ter a nossa opção pela família sendo alardeada com orgulho.

A ideia de que a heterossexualidade estaria sofrendo preconceito é um argumento comumente utilizado quando se trata de enfraquecer as demandas LGBTQIA+, pois esse argumento é utilizado para insinuar que ao conceder direitos aos homossexuais estaria se diminuindo a envergadura dos direitos heterossexuais.

Contudo, há que se ressaltar que as demandas LGBTQIA+ são por direitos iguais e não de sobreposição a qualquer segmento da população.

Percebe-se, portanto, que existiram inúmeros projetos de lei de iniciativas parlamentares que visavam não a solução de demandas da comunidade LGBTQIA+, mas a retirada ou redução dos direitos já adquiridos por eles, numa nítida atuação homofóbica e heteronormativa. 

3.2.3 Projeto de Lei n.º 6.583 - Estatuto da Família – 2013

Apesar da conquista alcançada pela população LGBTQIA+, na decisão do STF que reconheceu a união estável homoafetiva como entidades familiares, o Poder Legislativo propôs o PL 6.583/13, mais conhecido como Estatuto da Família, que por sua vez, restringia o conceito de família às figuras da mãe, do pai e dos filhos biológicos.

Com isso, desconsideravam a existência as famílias homoafetivas como entidade familiar reconhecida pelo ordenamento jurídico, discriminando-as ao impedir seus direitos à adoção de crianças e adolescentes.

Essa normativa foi uma tentativa da bancada religiosa de se contrapor a decisão emblemática do STF nas ações ADPF n.º 132 e a ADI nº 4277, analisadas anteriormente, que reconheceu a união estável homoafetiva como espécie de entidade familiar.

3.2.4 KIT GAY – 2018

Conforme já exposto acima, é possível perceber que não houve apenas a inércia ou omissão intensional por parte do Poder Legislativo em deixar de votar os projetos de lei com demandas LGBTQIA+.

Houve também ações claramente discriminatórias por parte de alguns congressistas quanto às ações afirmativas de cunho LGBTQIA+, como foi o caso do “kit gay”.

Em 2011, houve um projeto do Governo Federal, capitaneado conjuntamente pelo Ministério da Educação (MEC) e pelo Ministério dos Direitos Humanos em parceria com entidades não governamentais, chamado de “Escola Sem Homofobia”.

Esse projeto tinha por objetivo distribuir um material didático (filmes e cartilhas) nas escolas públicas para os professores pudessem trabalhar em sala de aula a promoção da cidadania e dos direitos humanos da comunidade LGBTQIA+.

Esse projeto teve apoio da Organização das Nações Unidas para Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), com o objetivo de discutir com crianças e adolescentes sobre as diferenças existentes quanto a identidade de gênero e orientação sexual, ensinando-lhes sobre tolerância e respeito à comunidade LGBTQIA+, pois ao se explicar sobre diversidade na escola, esses jovens já cresceram formando uma sociedade menos homofóbica e mais inclusiva para a comunidade LBGTQIA+.

Contudo, esse projeto foi desvirtuado pelo, à época deputado federal, hoje atual Presidente da República, Jair Bolsonaro, apelidando o material a ser distribuído nas escolas públicas como “kit gay”, imputando a autoria desse material, que na realidade foi encomendado pela Comissão de Direitos Humanos e da Minoria da Câmara dos Deputados, ao seu então adversário político nas eleições presidenciais de 2018, Fernando Haddad.

Ampliando ainda mais a polêmica, foi dito que muitos exemplares do livro francês “Aparelho Sexual e Cia” foram adquiridos pelo MEC para serem distribuídos em escolas públicas e que segundo Jair Bolsonaro em entrevista ao Jornal Nacional, em 2018, teria o objetivo de influenciar as crianças e adolescentes nas escolas pública a se interessarem precocemente por sexo.

Ocorre que tal afirmação foi uma falácia eleitoreira, para que o então parlamentar ganhasse popularidade em meio aos setores mais conservadores da sociedade, pois conforme a editora Companhia das Letras, que editou o livro para o português, “nunca foi comprado pelo MEC, tampouco fez parte de um suposto “kit gay” a ser entregue nas escolas públicas de todo o Brasil.

Ademais, o MEC se pronunciou em nota^[34]:

O Ministério da Educação (MEC) informa, em nota, que não produziu e nem adquiriu ou distribuiu o livro “Aparelho Sexual e Cia”, que, segundo vídeo que circula em redes sociais, seria inadequado para crianças e jovens brasileiros. O MEC afirma ainda que não há qualquer vinculação entre o ministério e o livro, já que a obra tampouco consta nos programas de distribuição de materiais didáticos levados a cabo pela pasta. O vídeo que circula nas redes sociais sustenta que o governo distribuiu e, assim, estaria “estimulando precocemente as crianças a se interessarem por sexo”. (...) O vídeo que apresenta as obras como sendo do MEC, em nenhum momento, comprova a vinculação do Ministério aos materiais citados, justamente porque essa vinculação não existe.

Perante o exposto, percebe-se que o Poder Legislativo ao invés de cumprir seu dever constitucional de legislar conforme as demandas de todos os setores da sociedade, se colocam claramente contrários aos pleitos da comunidade LGBTQIA+, haja vista que a entrevista dada pelo então à época, Deputado Federal Jair Bolsonaro, não foi uma opinião isolada, tendo sua fala endossada por diversos partidos e bancadas mais conservadoras que compunham a Câmara dos Deputados.

4. CONCLUSÃO

O presente artigo objetiva demonstrar que a maioria das conquistas de direitos pela comunidade LGBTQIA+ se deu pela via judicial, pois houve não só uma conduta omissiva intencional do Congresso Nacional ao longo dessas duas décadas, como a bem da verdade, houve uma nítida  tentativa de redução de direitos inerentes a essa parcela da população.

A linha cronológica sobre a evolução das conquistas LGBTQIA+ se deu paralela a consecutivos projetos de lei que foram propostos perante o Congresso Nacional, sendo por eles solenemente ignorados, demonstram assim, que a busca pelo Poder Judiciário foi a única saída encontrada por esta minoria para ter suas demandas atendidas pelo Poder Público.

Entretanto, se cabe ao Estado zelar pelo bem-estar social, agindo de forma a tutelar direitos e corresponder às demandas da população, caso os demais poderes se mantenham inertes, o Poder Judiciário se mostra como soldado de reserva, para num primeiro momento provocar os outros Poderes, impulsionando-os a agir, e somente em caso de a inércia do órgão originariamente competente, é que o Judiciário poderá agir positivamente, concretizando direitos.

Dessarte, percebe-se que a maioria dos direitos existenciais básicos da reivindicados pela comunidade LGBTQIA+ não teriam sido alcançados sem a postura concretista do Judiciário, pois em regra, dependiam inicialmente da aprovação de leis pelo Poder Legislativo, o que foi deliberadamente ignorado pela maioria dos congressistas.

Por ostentarem essa postura omissa-obstrutiva quanto à aprovação das leis tutelando direitos LGBTQIA+, os congressistas se eximiram da exposição à opinião pública, das críticas e do desgaste a imagem da Casa Legislativa ao terem de enfrentar amplas discussões e a aprovação de leis que favoreciam minorias.

Isto posto, essas demandas sem respostas em prazos razoáveis chegaram ao Poder Judiciário, que, por sua vez, é um poder que não necessita da aprovação da maioria nem da aprovação popular para fiel e bem executar sua função de “dizer o Direito”.

Sendo assim, o Judiciário, em nome do Estado, visando solucionar de forma eficaz e legítima, proporcionou debates jurídicos profundos e audiências públicas com a participação da sociedade civil de forma aberta e democrática para resolver definitivamente as questões mais sensíveis dessa minoria reivindicante.

Graças aos Tribunais Superiores os principais direitos existenciais quanto a assuntos de extrema relevância como direitos de família, sucessão hereditária e identidade de gênero foram solucionados a contento do grupo postulante.

Não se pode aceitar ou permitir que um Estado republicano, laico e democrático não dê respostas às pretensões político-sociais de seu povo, quaisquer que sejam os grupos favorecidos.

É necessária e urgente uma educação em direitos não só para que a população compreenda seus direitos e saiba quais as vias adequadas para reivindicá-los perante o Poder Público, como dos próprios Congressistas que não compreendem seu papel constitucional de legislar para toda uma sociedade, no caso da brasileira, desigual, plural e heterogênea.

Sem contar com o renascimento do senso de união e solidariedade pelos diversos grupos que formam nosso povo, em apoiar pautas distintas das que lhe favorecem, incentivando a conquista de direitos pelos mais diversos grupos, pois a vitória das minorias não diminui nem muito menos ameaça os direitos já conquistados por aqueles que não foram contemplados naquela ocasião.

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