BRUNO ANTONY DANTAS DE VEIGA CABRAL
(orientador)
RESUMO: Esta monografia tem como objetivo apresentar um estudo de revisão bibliográfica sobre o contrato de timesharing, sob a ótica do direito do consumidor, destacando os argumentos dos doutrinadores sobre esta relação jurídica de aproveitamento econômico, através do direito comparado, mostrando suas características, classificações e o como ele se enquadra dentro do rol dos direitos reais sobre coisas alheias. Superada a introdução ao instituto, faz-se uma análise do direito de propriedade, fundamentado pelo código civil, cuja necessidade e justificativa esta embasada na teoria do diálogo das fontes. Por fim, o leitor é levado ao conhecimento do direito do consumidor brasileiro, desde sua criação, determinada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com seus principais fundamentos, dentre eles sua vulnerabilidade, a teoria da qualidade, as falhas na prestação do produto e serviço, situações as quais os consumidores se deparam ao adquirir esta modalidade de negócio jurídico, ainda não amparado por texto normativo. Motivo pelo qual, se faz necessária a intervenção da academia, para sua introdução nos tribunais, em auxílio aos muitos consumidores prejudicados, nos diversos cantos deste pais.
Palavras-chave: Timesharing. Multipropriedade. Direito do Consumidor. Propriedade. Diálogo das Fontes. Vulnerabilidade.
ABSTRACT: This monograph aims to present a bibliographic review study on the timeshare contract, from the point of view of consumer law, highlighting the arguments of the jurists about this legal relationship of economic exploitation, through comparative law, showing their characteristics, classifications and the as it falls within the role of “Direitos Reais Sobre Coisa Alheia”, as known in Brazilian civil law. Having overcome the introduction to the institute, an analysis of the property right is made, based on the civil code, whose necessity and justification is based on the theory of the dialogue of the sources. Finally, the reader is brought to the attention of the Brazilian consumer right, since its creation, determined by the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, with its main foundations, among them its vulnerability, quality theory, product and service, situations that consumers face when acquiring this modality of legal business, not yet covered by normative text. This is why the intervention of the academy is necessary, for its introduction in the courts, in aid of the many impaired consumers, in the different corners of this country.
Keywords: Timesharing. Multipropriety. Consumer Law. Property. Dialogue of the Sources. Vulnerability.
O legislador não tem condições de acompanhar o avanço da sociedade civil, que, de acordo com suas necessidades, elabora novas modalidades de negócios jurídicos. Neste mesmo diapasão, o timesharing aparece como um avanço da sociedade civil.
Nascido na Europa, numa época em que o setor imobiliário passava por grave crise financeira, veio como a atraente opção de uma “segunda casa”, e atraente modalidade de investimento da indústria turístico-hoteleira.
Embora não tenha regulamentação legal, a sociedade o realiza no seu dia a dia, cabendo à academia e a doutrina a elucidação deste instituto até mesmo para solução de prováveis problemas decorrente destes.
Através de um estudo de revisão bibliográfica dos autores Gustavo Tepedino, Dário da Silva Oliveira Júnior, Victor Emanuel Christofari, Carlos Roberto Gonçalves, Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio de Salvo Venosa e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, objetiva-se responder porque o enquadramento do timesharing como nova modalidade de direito real sobre coisa alheia é importante e quais benefícios podem advir da resposta a essa questão.
O primeiro capítulo não só conceitua o instituto, mas também destaca suas modalidades e como se deu seu desenvolvimento em outros países do globo. O segundo capítulo faz um estudo sobre os direitos reais, a propriedade, como foco nos direitos reais sobre coisas alheias. O terceiro capítulo, como conclusão, encaixa os temas abordados nos dois primeiros capítulos mostrando que o timesharing trata-se de um direito real sobre coisa alheia, e, aborda um entendimento jurisprudencial que o trata como condomínio edilício, demonstrando que por mais que existam semelhanças entre os institutos, não se trata de condomínio.
A partir do momento que o ser humano descobriu que necessita de seus semelhantes para se desenvolver, vem criando novas modalidades de relacionar-se, com a finalidade de sempre proporcionar este desenvolvimento.
Tais modalidades muitas vezes se apresentam na seara pessoal, ou, coletiva, porém, ocorrendo tanto em uma como em outra, sempre acabam recaindo no direito, em especial, ao direito privado, responsável pela regulação das relações humanas entre particulares.
Nem sempre o direito é capaz de regular toda esta evolução através de sua legislação taxativa, até mesmo porque, o ser humano é inconstante e seus atos são totalmente imprevisíveis, sendo impossível a normatização de todos.
Nesse diapasão, o timesharing é a exemplificação de uma das facetas desta evolução, que no direito brasileiro, ainda carece de normatização.
Futuramente, será visto que na época de seu desembarque no Brasil não foi um instrumento que caiu no gosto popular, até mesmo porque as condições econômicas não permitiam que a maioria dos brasileiros fizessem investimentos cujo resultado não fosse totalmente visível e não recebesse respaldo jurídico.
Contudo, com a recuperação da economia vivenciada pelo país após 2002, muitos brasileiros puderam sair do país, por acaso ou coincidência, foram apresentados ao instituto e viram de frente como se dá seu funcionamento, e em seu retorno ao seu quotidiano, passaram a também buscá-lo por aqui.
Podemos, então, reconhecer que a melhora da economia não só viabilizou que os brasileiros obtivessem uma folga em seu patrimônio, utilizando um capital até então sem destinação específica em novas formas de investimento, como também a possibilidade de conhecer o timesharing pessoalmente, verificando sua viabilidade e segurança, fomentando não só a procura, mas também sua implementação em solo nacional.
Embora, conforme dito anteriormente, todas as ações humanas não são passíveis de legislação, mas, quando se trata de bens imóveis, o legislador deve dar tratamento especial, buscando regulamentar as inovações trazidas à realidade brasileira, adequando ao nosso ordenamento jurídico, evitando consequências trágicas aos negócios jurídicos.
Timesharing ou multipropriedade imobiliária correlaciona-se com a idade de tempo compartilhado, propiciando o gozo da propriedade, de forma compartilhada, como entende Gustavo Tepedino:
“como a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua,”[1]
Nascido na Europa ocidental, cujos primeiros relatos trazem a França como precursora do instituto em 1920, rapidamente se expandindo para Itália, Espanha, Portugal e mais tarde nos Estados Unidos, apresenta quatro modalidades: societária, imobiliária, hoteleira e como direito real sobre coisa alheia, todas estas, relacionadas à idéia de várias pessoas compartilhando o mesmo bem, ao mesmo tempo.
Esta modalidade apresenta como atores uma pessoa jurídica e seus sócios, na qual as partes celebram um contrato cujo teor permite aos sócios a utilização de um bem móvel ou imóvel de propriedade da pessoa jurídica por um certo espaço de tempo, de forma cíclica, ou seja, renovando-se o direito todo o ano, por prazo indeterminado.
A natureza desta relação é pessoal e mobiliária e seu objeto deriva do capital acionário ou quotas sociais investido pelo sócio, e o tempo permitido para o uso do bem varia de um mês até um ano. Particularmente, esta modalidade na França determina que a duração do prazo para esta modalidade de timesharing é de 99 (noventa e nove) anos.
Talvez a modalidade mais importante, mais frequente, que se correlacionada aos direitos reais, necessitando atenção maior do ordenamento jurídico, até mesmo pela segurança que a legislação dá aos negócios jurídicos que envolvem direitos reais.
Nesta variante, vários proprietários dividem o proveito econômico de um bem imóvel ou móvel, durante período predeterminado, que pode ser semanas anuais ou meses, de forma cambiante, sendo todos os proprietários devidamente discriminados, até mesmo pelo caráter perpétuo do instituto e para que seja realmente cumprida o caráter exclusivo, característico do instituto.
O direito de uso, aplicado aos bens imóveis, é estabelecido de tal forma que o proprietário possa gozá-lo de forma exclusiva, ou seja, sem concorrência dos demais. Porém, quando relacionado aos bens móveis, correlaciona-se mais à forma do compartilhamento do bem por vários proprietários do que ao seu objeto.
A modalidade hoteleira até poderia ser uma subdivisão das duas primeiras já explanadas, societária e imobiliária, na qual um empreendimento hoteleiro utiliza-se de toda sua estrutura física no atendimento de seus clientes usuais e daqueles que fizeram adesão ao timesharing, através de contrato de compra e venda, tendo estes, direito ao uso das dependências do hotel, em data prefixada, de forma exclusiva e gratuita.
Acaba se tornando uma das modalidades mais complexas do instituto uma vez que não envolve a subdivisão dos direitos reais do direito civil brasileiro, mas também os âmbitos administrativo, consumidor, trabalhista, tributário, empresarial e urbanístico.
Defende-se que este modelo só se torna viável face à seriedade e o compromisso que estes empreendimentos hoteleiros têm com sua administração e gestão, pois, aliado ao fato de que já estarem acostumados ao gerenciamento de transações complexas, o vínculo agregado pelos multiproprietários, ou seja, aqueles adquirentes de títulos, contratos de timesharing, à instituição acaba se tornado apenas mais uma de suas responsabilidades, sendo um chamariz aos investidores que estão sempre em busca de investimentos que repassam segurança e seriedade.
Em contrapartida, o empreendimento tem a possibilidade de aumentar sua rentabilidade, haja vista que os apartamentos que não utilizados pelos respectivos hospedes podem ser utilizados pelos multiproprietários, atingindo sua capacidade máxima de operação, otimizando receitas e despesas.
Por conseguinte, também acaba se tornando atrativo aos investidores na medida que com o advento da globalização os hotéis passaram a ter sede em diversos países do globo, assim, muitos empreendimentos possibilitam que ao fazer adesão ao timesharing o multiproprietário possa escolher utilizar seu período de gozo em um hotel, pertencente ao mesmo grupo empresarial, em outro país do globo, ampliando, também, as possibilidades de destinos em suas férias.
2.2.4 Como direito real sobre coisa alheia
A quarta e última modalidade não diferente em sua totalidade da terceira, acima mencionada, segundo Gustavo Tepedino caracteriza-se pelo, “direito de utilização de um imóvel por turnos de uma semana, recorrentes a cada ano, em caráter perpétuo ou por tempo determinado, sendo o empresário do imóvel e gestor do empreendimento.”[2]
Esta modalidade é tão bem sucedida quanto a anterior que versa sobre o mercado hoteleiro, mas, especificadamente, seu objeto versa em imóveis simples; como um apartamento na praia, uma casa de campo, para lazer ou gozo das férias, e, seu sucesso é vinculado justamente à possibilidade dada àqueles que não tem condições de adquirir um imóvel para tais fins sozinhos, seja pelo custo da aquisição ou da manutenção.
2.3 O TIMESHARING PELO MUNDO A FORA
Neste ponto daremos início aos exemplos de timesharing adotados por diversos países do globo.
A Itália vivenciou com o passar dos anos desde a criação do instituto as modalidades acionária (no âmbito do direito societário), imobiliária e hoteleira, cada uma destas surgida como uma forma de amadurecimento das formas anteriores.
O início foi dado com a modalidade societária, na qual um grupo de pessoas constituíam uma sociedade anônima, que emitia ações ordinárias e preferenciais, com finalidade do aproveitamento de um bem pretendido.
No que se refere às ações de caráter ordinário ou preferencial, estas permitem aos seus adquirentes somente o direito de uso do referido bem e aquelas concedem não só direito de uso em turnos pré-definidos, mas também, a participação na gestão social do mesmo. Em suma, o multiproprietário não passa de um sócio acionário detentor de um direito obrigacional da sociedade.
Como se vê, a forma societária não cria vínculos de natureza real e sim societário, podendo induzir a erro o adquirente, ao interpretar que se trata da aquisição de uma propriedade.
Haja vista tratar-se de uma sociedade, os interesses individuais são pormenorizados em detrimento do ganho da sociedade, neste sentido diz Gustavo Tepedino:
O multiproprietário acionista sujeita-se, fundamentalmente, aos destinos da sociedade. O seu direito, em última análise, torna-se vulnerável à eventual alteração da destinação do complexo imobiliário ou das regras originárias, por força da decisão administrativa, contra a qual só restaria aos acionistas multiproprietários o direito de recesso. Observou-se, ainda, em doutrina, a possibilidade de dissolução social, a qualquer momento, por decisão da assembleia, ou anteriormente ao período previsto originalmente para o funcionamento da sociedade, quando o contrato estipula prazo determinado.[3]
Por conseguinte, ainda como malefícios, a sociedade, por descontrole, pode acabar vendendo mais quotas acionários do que sua capacidade, causando prejuízo no planejamento do uso nos períodos de tempo disponíveis do bem do multiproprietário.
A decretação da falência da pessoa jurídica, e consequentemente, prejuízo ao acionista, ou até mesmo o uso do bem pelo sócio em caráter indiscriminado, como se único proprietário fosse, levaram à soma de motivos que levaram à descrença desta modalidade.
Por outro lado, a doutrina italiana contesta a constituição de pessoa jurídica sem fim lucrativo, cuja finalidade seja a administração e o gozo do patrimônio social, não caracterizando esta como direito obrigacional, como visto acima, e sim uma modalidade de condomínio ordinário, nos moldes do artigo 2.248 do então Código Civil Italiano.[4]
Seja pelos problemas acima arguidos, ou, ainda por descrença, restou inviabilizada a continuidade desta modalidade, sendo gradativamente substituída pela imobiliária.
De forma intermediaria, após o insucesso da forma societária, o ordenamento italiano criou a modalidade imobiliária, cuja forma também estabelece o uso comum de um bem por vários multiproprietários em lapsos temporais pré-determinados, recorrentes todo ano, por tempo indeterminado, contudo, de duas diferentes formas: a aquisição de uma compropriedade de todo complexo imobiliário, ou, a constituição de um condomínio especial.
Na primeira, conforme dito acima, há a aquisição de uma compropriedade representada por todo um complexo imobiliário, mas as regras de conduta, bem como os turnos de cada multiproprietário são realizados através da assinatura de um pacto de utilização da coisa comum.
A segunda formaliza-se através da constituição de um condomínio especial, cada unidade habitacional é dividida em compropriedade ordinária, todos os comproprietários são donos das unidades comuns, delimitando-se o período de uso das unidades comuns a cada condômino, dividindo-se as áreas comuns em tantos ciclos anuais forem os seus titulares.
Chega-se à conclusão que ambas modalidades de timesharing imobiliário italiano baseiam-se na assinatura de uma espécie de ‘pacto’ que assegura o respeito não só às normas administrativas, mas também delimita os turnos e certifique seu cumprimento.
O problema da falta de segurança jurídica existente na modalidade societária, previamente explanada, foi resolvida nesta; pois ao aderir a um timesharing imobiliário, o adquirente passou a ter o direito de transferi-lo de forma inter vivos ou mortis causa, atraindo mais investidores para comprá-lo, e, por conseguinte, cada adquirente passou a ter certeza do período de seu direito exclusivo ao gozo do bem.
Por fim, a última variante italiana, a hoteleira, se estabelece através da junção das formas imobiliária e societária, dependo da situação. Em linhas gerais, uma pessoa adquire o direito de utilizar as dependências do empreendimento hoteleiro, em período pré determinado, que se repete todo ano, por tempo indeterminado.
O aproveitamento do bem pode dar-se pela aquisição do direito de uma quota-ideal do mesmo ou de uma ação correspondente ao direito de fruição do mesmo.
Em linhas gerais, não há diferenciações do contexto do timesharing hoteleiro italiano e a modalidade padrão explanada no início deste capítulo, os adquirentes vão ter o direito de aproveitar dos recursos do hotel, e, este, ao mesmo tempo, otimizará suas despesas, proporcionando uma lotação próxima da máxima, inclusive nos períodos de baixa temporada.
Por fim, o direito do multiproprietário não é absoluto, pois ele tem um prazo para notificar o hotel acerca de sua intenção de utilizar ou não um apartamento no seu período estabelecido, não tendo interesse ou não respondendo, o direito decai, sendo tal apartamento repassado ou a outro multiproprietário ou a algum hóspede ordinário, sendo mais uma forma encontrada pelos empresarios italianos para maximizar seus ganhos.
O timesharing francês afastou-se significantemente das modalidades imobiliárias, que se aproximam dos direitos reais, dando lugar e preferência à modalidade societária, embasada nos direitos pessoais.
Conforme exposto na introdução da presente monografia, o timesharing surgiu na França em meados de 1920, como forma de constituição de sociedades para construção de condomínios edilícios, sem alguma legislação que fundamentasse este negócio jurídico, submetendo-se ao ordenamento jurídico já existente.
Neste diapasão, existiam duas modalidades jurídicas de construção de tais condomínios, o Método de Paris e o Método de Grénoble.
No método de Grénoble a compropriedade originava-se de uma construção coletiva, na qual partilhavam-se a compra do terreno, repartiam as respectivas frações entre os condôminos, procedendo-se à construção da acessão física ao terreno, ou seja, a obra propriamente dita. Tal método condizia às formas do condomínio ordinário do Código Civil Francês vigente à época.
Já no método de Paris constituía-se uma sociedade cuja finalidade era, também, a construção do edifício, mas, findado esta, transferia-se o bem imóvel do capital social da sociedade para co-titularidade dos condôminos.
Até mesmo pela simplicidade, o método de Grénoble favorecia pequenas construções, principalmente, porque na época vigia a necessidade de unanimidade para as deliberações administrativas do mesmo, ficando totalmente inviável a gestão de um empreendimento de grande porte, não atendendo os anseios comerciais.
O método de Paris favorecia grandes empreendimentos, diante da facilidade de crédito que poderiam obter através das portas que lhe eram abertas pela constituição da sociedade. Contudo, no decorrer dos anos, verificou-se que tal sociedade indispunha de fins lucrativos e não visava a partilha dos resultados sociais, sendo unicamente, uma sociedade destinada ao gozo do imóvel pelos seus membros.
A falta de normatização para regulamentar as relações entre os condôminos, levou o legislador francês a editar a Lei de 28 de junho de 1938, destinada a regulamentar o status da co-propriedade dos imóveis divididos por apartamentos, lei esta que possibilitou o desenvolvimento posterior do regime da multipropriedade, a partir de 1967, criando as chamadas sociedades de atribuição, destinadas à construção dos condomínios edilícios, “mediante aporte financeiro dos sócios e à atribuição dos respectivos títulos de propriedade das unidades habitacionais, em sistema de condomínio, ao final da obra, como no método parisiense.”[5]
Por conseguinte, ainda na tentativa de melhorar o instituto, foi editada a Lei n. 86-18, de 16 de janeiro de 1986, cujo teor versava exclusivamente sobre os contratos de timesharing, e, a Lei n. 71-579, de 16 de julho de 1971, relativa às diversas possibilidades de construção.
Nas palavras de Gustavo Tepedino os objetivos com a Lei de 1938 eram os seguintes:
O legislador, para viabilizar tal método de construção, pretendeu dirimir os inconvenientes antes apontados, abrindo duas exceções ao regime societário ordinário. Declarou, de uma parte, a validade das sociedades constituídas exclusivamente para a construção e utilização dos bens sociais pelos sócios, ainda que sem qualquer escopo de repartição de lucros.[6] De outra parte, admitiu, nesta espécie societária, a compulsoriedade dos aportes suplementares que se fizessem necessários para a construção. De modo que, sob pena de exclusão por inadimplemento, ficavam os sócios obrigados aos “appels de fond supplémentaires, nécessités par la réalization effective de l’objet social, [ou seja, às chamadas de capital suplementar, necessários à realização efetiva do objeto social], (artigo 2° da Lei de 28 de junho de 1938), não obstante já houvessem conferido integralmente os aportes correspondentes à sua participação social, fixados no contrato social do estatuto.[7]
Dessa maneira, o legislador francês destinou a possibilitar a construção de tais imóveis, oportunizando a extinção da sociedade logo após o término o término das obras e a venda das unidades, correspondentes às frações idéias do terreno.
Saindo da seara da construção do empreendimento e partindo para o respecitivo gozo rotativo do bem, a fim de garantir o chamado droit d’usage et de séjour successif et périodique, da tradução livre de, direito de uso e estadia sucessiva e periódica, representado pela estabilidade entre o multiproprietário e o imóvel; constituía-se, então, uma sociedade de atribuição, de duração de 99 (noventa e nove) anos, cujo objetivo era justamente o aproveitamento econômico das unidades autônomas pelos sócios, de acordo com a rotatividade anual previamente estabelecida.
A constituição de uma sociedade para garantia dos direitos de cada multiproprietário demonstra o caráter pessoal do instituto francês, sujeito ao regulamento dos bens móveis, característica esta que distancia da modalidade imobiliária adotada pela maioria dos países, embasada no direito real da propriedade.
Mas, então, por que não teria vingado a modalidade imobiliária no ordenamento francês? Talvez a rigidez do Código Civil Francês de 1939 tenha sido a maior culpada.
Embora na atual conjuntura, o ordenamento francês seja outro, há de se convir que a concretização de qualquer instituto requer tempo, e, já na época de sua instauração, a hipótese imobiliária não foi formulada. Pode ser adicionado a este motivo o fato do ordenamento civil francês ser taxativo no que se refere aos direitos reais, “bem como a inadequação da disciplina do condomínio, levando-se ainda em conta a necessidade de se agregar, ao gerenciamento do imóvel em timesharing, a complexa estrutura de serviços, ausente no condomínio de edifícios.”[8]
Na Espanha o instituto carece de disciplina legislativa específica ou de um direcionamento doutrinário pacificado.
Majoritariamente apresenta a modalidade imobiliária, através da co-titularidade do domínio, assim como na Itália. Após a construção da edificação cria-se um condomínio edilício, formado por unidades individuais, cada uma delas atribuída a um grupo de multiproprietários, cuja definição do período de gozo de cada um deles é realizado mediante pacto de divisão por turnos de utilização da respectiva unidade.
Na medida em que presenciaram o fracasso da modalidade societária francesa, este modelo garante a situação jurídica do multiproprietário, na medida em que há o registro do título aquisitivo, bem como, a possibilidade de transmissão direito inter vivos e causa mortis.
Haja vista à falta de regulamentação legislativa, doutrina e jurisprudência têm atribuído natureza condominial, não só ao instituto, bem como, à situação jurídica do multiproprietário.
Em Portugal as primeiras experiências do instituto são datadas na segunda metade da década de 70. Contudo, nesta época, não obteve muito sucesso face à desconfiança diante da falta de garantias quanto à durabilidade e liquidez do investimento.
Com o passar dos anos, os portugueses passaram a aplicar suas poupanças, na construção de imóveis urbanos, até mesmo nos clandestinos, atraídos por um título imobiliário pensado àqueles que indispunham de capital suficiente para a aquisição de imóveis, disciplinado pelo Decreto-Lei n. 355/81, de 31 de dezembro de 1981.
A partir deste Decreto-Lei nasceu o direito real de habitação periódica, nome com o qual o timesharing ficou conhecido em Portugal. Tratado como direito real sobre coisa alheia, o qual ao investidor é transferido uma situação real sem necessidade de lhe deferir o domínio, por uma fração de tempo correspondente a uma semana por ano, em caráter limitado ou perpétuo.
Acerca deste modelo a doutrina nos apresenta poucos relatos. No entanto, através do Timesharing Act 1992, legislação sobre o instituto, o considera como um direito de uso de natureza contratual.
No mesmo sentido, em 1997, o Consumer Protection – The Timesharing Regulations, mantém a mesma consideração, direito de uso de natureza contratual.
A Lei n. 32 de 1997 regulamenta o timesharing na Áustria até a presente data. Seu artigo 2° o considera um direito de uso a tempo parcial, como direito real concedido ou obrigatório para gozo, de forma cíclica e limitada, ou seja, um direito de uso de bens imóveis, a tempo parcial.
Diferentemente dos demais países, quando a doutrina estuda o timesharing nos Estados Unidos da América, chegam a conclusão que o legislador americano despreocupou-se em definir sua natureza jurídica, mas sim, estabelecer um forte sistema que proteja seus adquirentes e usuários.
3. ASPECTOS GERAIS DA PROPRIEDADE
Embora o objetivo do presente estudo seja a análise do instituto sob a ótica do direito do consumidor, a análise do instituto perante a legislação civil é indissociável à integral satisfação de direitos consumeristas, e, como será visto futuramente, pela teoria do diálogo das fontes, normas jurídicas não se excluem, mas se complementam, na tutela integral da satisfação do direito do consumidor prejudicado.
A propriedade, perante o Código Civil é estudada sob a ótica dos direitos reais. Neste sentido, segundo Caio Mário da Silva Pereira, a raiz histórica do nosso instituto de propriedade, inclusive seu caráter individual, adveio do Direito Romano.[9] Nesse cenário inicial, tratava-se de um direito exclusivo aos cidadãos romanos, cujo objeto também era delimitado ao solo romano.
Com o passar dos anos, fatos históricos como a invasão dos bárbaros Germanos, a instituição da monarquia absoluta, a Revolução Francesa e até a contemporaneidade vem moldando seus aspectos gerais, chegando a uma conjuntura, a qual, hoje não se obtém estabilidade, pois, regimes jurídicos e políticos os modificam de acordo com seus interesses gerais, sob a argumentação do primado da ordem pública sobre o princípio da autonomia da vontade.
Em síntese, hoje, a propriedade individual não detém o mesmo conteúdo de sua origem, principalmente, porque, tais mudanças são conseqüências da evolução da humanidade, ou seja, algo totalmente natural. Mas, mesmo assim, reconhece ao dominus o poder sobre a coisa, e, este reúne os mesmos atributos originários - ius utendi, fruendi et abutendi, ou seja, direito de usar, gozar e dispor da coisa.
Na atualidade, não só o domínio, mas seus atributos originários sofrem intervenções legais tendentes a evitar abusos e ‘que o exercício do exercício de propriedade se transforme em instrumento de dominação,’[10] crescendo os processos expropriatórios, sujeitando a coisa ao interesse público, não particular.
Tal interesse social na sociedade brasileira é fruto da função social da propriedade, trazida ao ordenamento jurídico nacional com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que a inseriu entre os princípios gerais da atividade econômica, no mesmo patamar da propriedade privada, em seu artigo 170, in verbis:
[...] artigo 170, CF.: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...];
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
[...]
Por fim, analisando, como era o instituto da propriedade e sua atual situação, percebe-se uma total inversão de valores, totalmente distanciada dos conceitos clássicos e externalizada, no âmbito jurídico nacional, pela Constituição Federal.
Acerca da definição de propriedade, novamente, Caio Mário da Silva Pereira, refletindo sobre as obras de Pugliatti, Natoli, Planiol, Ripert e Boulanger, chega a conclusão que propriedade não se define, se sente.[11] Desde o maior dos intelectuais até o mais simples dos seres humanos, inclusive crianças, tem em suas entranhas o sentimento de “seu e meu”, defendendo, a perda de sua posse, mesmo desconhecendo a relação jurídica dela proveniente.
Nosso legislador não conseguiu definir o que seria propriedade, bastou, apenas, no teor do artigo 1.228, argüir que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
O teor do artigo supracitado nada mais representa do que os atributos da propriedade, explanados no anteriormente, e, neste sentido, quando os quatro atributos estão reunidos em uma mesma pessoa, têm-se a propriedade plena, plena in re potestas. Na medida em que um destes atributos ou faculdades são transferidos a outrem, têm se a constituição de um direitos real. Mas, é necessário salientar, que tal transferência, dentro dos direitos reais é exceção, pois o direito de propriedade é uno, sendo sua conjuntura natural a plenitude e a exclusividade, no teor do artigo 1.231 do Código Civil.
Conceituar direito real de forma concreta e concisa não é tarefa fácil, o próprio legislador, como se verá detalhadamente adiante, ao formular o teor do artigo 1.225 do Código Civil, voltado justamente à matéria em questão, bastou-se ao citar qual é sua composição, mas não uma definição facilmente interpretativa.
Dentre os doutrinadores da área, àquele que chegou mais próximo da conceituação do instituto foi Cunha Gonçalves, cujo estudo aduz que direito real “é a relação jurídica que permite e atribui a uma pessoa singular ou coletiva, ora o gozo completo de certa cousa, corpórea ou incorpórea, incluindo a faculdade de alienar, consumir ou destruir (domínio), ora o gozo limitado de uma cousa, que é propriedade conjunta e indivisa daquela e de outras pessoas (copropriedade) ou que é propriedade de outrem (propriedade imperfeita), com exclusão de todas as demais pessoas, as quais têm o dever correlativo de abstenção de perturbar, violar ou lesar, ou do respeito dos mesmos direitos.”[12]
Por conseguinte, conforme citado acima, o artigo 1.225 traz o conceito legal de direito real, como se vê abaixo:
artigo 1.225, CC.: São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese;
XI – a concessão especial de uso especial para fins de moradia;
XII – a concessão de direito real de uso, e
XIII – laje.
Para o ordenamento jurídico nacional, o artigo supra é taxativo, qualquer limitação ao direito de propriedade que não esteja em seu conteúdo é tratado como natureza obrigacional, pois, é vedada a constituição de direito real sem previsão legal.
Então, a falta de ordenamento jurídico caracteriza a natureza obrigacional da limitação ao direito de propriedade constituído inter partes, haja vista o entendimento do legislador é de que os direitos pessoais não são delimitados legalmente, bastando-se que as partes sejam capazes, seu objeto lícito, possível e determinável e forma não vedada em lei, conforme artigo 104 do Código Civil.
Dando continuidade, Lafayette Rodrigues Pereira entende que “o domínio é suscetível de se dividir em tantos direitos elementares quantas são as formas por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas. E cada um dos direitos elementares do domínio constitui em si um direito real: tais são o direito de usufruto, o de uso, o de servidão. Os direitos reais, desmembrados do domínio e transferidos a terceiros, denominam-se direitos reais na coisa alheia (jura in re aliena).”[13]
No que se refere à sua aquisição, o direito civil brasileiro não dispõe de uma forma unitária para todos os bens, havendo uma modalidade para os bens móveis e outra para imóveis, sendo a variante destes, um pouco mais complexa, comparada a daqueles, pois, conforme visto anteriormente, o ser humano desde os primórdios deu elevada atenção e proteção à propriedade imobiliária, e, tal postura legislativa garante uma maior segurança a estes negócios jurídicos.
De acordo com o artigo 1.227 do Código Civil, os imóveis constituídos, ou transmitidos por atos inter vivos, só adquirem eficácia de direito real após o devido registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis, salvo casos extraordinários, expressos em lei, e, conformo aduz o artigo 1.226 do mesmo codex, a própria tradição/transmissão é válida como constituição de aquisição de direito real.
3.3. DOS ATRIBUTOS DOMINIAIS DO DIREITO DE PROPRIEDADE
3.3.1 Direito de usar – ius utendi.
Consiste na faculdade de colocar a coisa a serviço do titular, sem modificação na sua substância, ou seja, o proprietário pode servir-se pessoalmente de seu bem, ou, cedê-la a um terceiro. Caso não deseje utilizá-lo, também tem a faculdade de deixá-lo inerte, pois, usar não é apenas servir das qualidades da coisa, mas também, deixá-la apta para uso. Entretanto, ao optar por deixá-lo inerte, desrespeita a função social da propriedade, podendo sofrer as sanções previstas para reverter este quadro.
Deve-se ressaltar que por mais direito que o dono possa ter sobre a coisa, quando fala-se em direitos de propriedade, seu uso não pode sobressair aos direitos previstos em lei especial, fauna, flora, belezas naturais, equilíbrio ecológico, patrimônio histórico e artístico, bem como, dirigido no propósito de ser nocivo a outrem, conforme o artigo 1.228, parágrafos 1° e 2° do Código Civil.
Vejamos o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira sobre os parágrafos do dispositivo supracitado:
Nesta submissão sobreleva o conceito de função social, mais determinável pelo aspecto negativo, de sorte que o dominus não faça de seu direito um instrumento de opressão, nem leve o seu exercício a extrair benefícios exagerados, em contraste com a carência circunstante. Destoa, da noção encrustada no parágrafo, que o proprietário use egoisticamente seu direito em detrimento da coletividade, extraindo da coisa proveito que importe em sacrifício do maior número.[14]
Seu posicionamento pode ser comparado com o pensamento do legislador brasileiro, influenciado pelos direitos advindos da Constituição Federal de 1988, os quais, por mais esforços que existam para que a propriedade particular seja protegida e mantida, ocorrendo um exercício arbitrário do direito de uso, o Estado lhe tolhe em benefício dos direitos da coletividade, priorizando a harmonia comum.
3.3.1 Direito de gozar – ius fruendi.
Embora gramaticalmente uso e gozo possam ser sinônimos, quando se fala em direitos reais, ambos não possuem o mesmo significado.
Dentro dos direitos reais o gozo correlaciona-se com o aproveitamento dos frutos advindos da propriedade, sejam naturais, quidquid nasci et renasci solet, ou, civis.
3.3.2 Direito de dispor - ius abutendi.
Nas palavras de Hedemamm, quem dispõe da coisa mais se revela dono do que aquele que usa ou frui.[15] Neste sentido, o direito de dispor é o poder de alienar a coisa a qualquer título – doação, venda, troca; quer dizer ainda consumir a coisa, transformá-la, alterá-la; significa ainda destruí-la, desde que não suceda de comportamento antissocial, nos mesmos moldes do explanado sobre as limitações do uso da coisa, decorrentes do parágrafos 1° e 2° do artigo 1.228 do Código Civil.
Caio Mário da Silva Pereira traz uma única exceção ao direito de dispor daqueles que dispõem da propriedade plena, ou seja, com os 4 (quatro) atributos, a propriedade resolúvel, ou seja, aquela que resulta de cláusula posta em título aquisitivo, pois, resolvido o domínio, os direitos reais constituídos durante sua vigência também são resolvidos.
Nos termos do artigo 1.359 do Código Civil, “resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar o poder de quem a possua ou detenha”, em termos mais simples, desfeito o domínio, todos os direitos reais constituídos em sua vigência, assim, também o serão.
3.3.3 Reaver a coisa – rei vindicatio.
Direito de ação proveniente do Direito Romano, cujas diretrizes iniciais não permitiam àquele desprovido do direito a possibilidade de perseguir seu objeto em juízo.
Contemporaneamente, na realidade brasileira, mais uma vez através dos princípios provenientes da Constituição Federal de 1988, de forma mais precisa, em seu artigo 5°, inciso XXXV, todo direito é provido de ação que o assegura.
Neste sentido, haja visto que aos brasileiros é garantido o direito de propriedade, conforme visto acima, em nada serviria tal direito, caso não lhe fossem dados, também, a garantia de recorrer em juízo de alguém que injustamente possuísse suas coisas ou as detivessem sem justo título.
Pela vindicatio o proprietário vai buscar a coisa nas mãos alheias, vai retomá-la do possuidor, vai recuperá-la do detentor. Não de qualquer possuidor ou detentor, porém, daquele que a conserva sem causa jurídica, ou a possui injustamente.[16]
Embora possa parecer repetitivo e maçante, não há como desvincular os direitos de propriedade do novo ordenamento constitucional, principalmente porque o vigente Código Civil foi modificado, não só para regulamentar os atos da sociedade brasileira, já em descompasso com a legislação antiga, mas também para enquadrá-los na nova ordem constitucional.
Ainda que não haja muita correlação com objeto do presente estudo, não há como se estudar a rei vindicatio, sem ao menos citar, mesmo que de forma sucinta, a nova limitação a este atributo, advinda do artigo 1.228, § 4° e 5° do Código Civil, in verbis:
Artigo 1.228, CC.: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§4° O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante;
§5° No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para registro do imóvel em nome dos possuidores.
Tal privação ao direito de reaver a posse da coisa gerou um frisson na doutrina e jurisprudência, na tentativa de se formalizar a natureza jurídica de tal inovação legislativa.
Neste mesmo diapasão, existem 4 posicionamentos: uma nova constituição de modalidade de desapropriação de direito privado; uma espécie de usucapião onerosa; modalidade de aquisição sui generis por interesse social, e, por fim, uma privação do direito do proprietário de reaver a posse da coisa, uma vez preenchidos os requisitos normativos previstos.
Posicionamentos a parte, por mais nobre que tenha sido a intenção do Poder Legislativo, os parágrafos em análise padecem de definição, pois, não demonstra referências para que se arbitre o tamanho a ser considerado apto para tornar-se objeto desta perda de direito de reaver, bem como, quem pagará tal indenização, já que Município, Estado e União não podem arcar com tal quantum por não fazerem parte de nenhum dos pólos desta lide, não podendo sofrer os efeitos desta possível sentença condenatória.
Do rol de classificações doutrinárias dos direitos reais, a mais pertinente, ao presente trabalho é aquela que os dividem entre direitos reais sobre coisa alheia e direitos reais sobre a própria coisa, que, de acordo com Sílvio Venosa, tal divisão obedece à possibilidade de desdobramento da titularidade do direito real, tornado limitado o direito de propriedade.[17]
Direito real sobre coisa alheia trata-se de uma classificação inexistente no vigente Código Civil, haja vista que no Código Civil de 1916 o Título III do Livro II contemplava os direitos reais sobre coisas alheias, cuja abordagem trazia os direitos de gozo e fruição (Capítulos II a VII) e, por conseguinte, os direitos reais de garantia (Capítulo VIII).
No novo Código Civil tal classificação é inexistente, cabendo apenas à parte doutrinária do estudo do direito civil. No entanto, sua ausência não pormenoriza sua aplicação no direito, ficando a classificação legal atida apenas aos Direitos Reais de Gozo ou Fruição, Direitos Reais Limitados de Garantia e Direito Real de Aquisição.
No capítulo anterior, foi dito que quando todos os 4 (quatro) atributos da propriedade, (usar, gozar, dispor e reaver), estavam reunidos na mesma pessoa tinha-se a plenitude do direito de propriedade e quando algum deles era transferido a outrem formava-se um direito real sobre coisa alheia, ou, jura in re aliena.
São direitos reais sobre coisa alheia o usufruto, uso, habitação, as antigas enfiteuses (haja vista que o artigo 2.038 do Código Civil de 2002 proíbe a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, permitindo que as antigas existam até sua extinção), servidões, hipoteca, penhor e anticrese; os quais são divididos ainda, em direitos reais de gozo e de garantia.
A primeira categoria, de gozo ou fruição, são compostos aqueles que conferem ao usuário a possibilidade de uso e atividade efetiva sobre a coisa, ou seja, uso, habitação, enfiteuses e servidões. Na segunda e última, de garantia e de aquisição, o titular extrai modalidade de segurança para o cumprimento de obrigação.[18] Neste diapasão, trata-se de uma garantia acessória à obrigação principal, adquirida pelo proprietário, cujo teor confere uma segurança ao cumprimento de tal negócio jurídico, ou seja, em caso de descumprimento, a constituição deste direito real garante o cumprimento da convenção, sendo compostas, pelo penhor, hipoteca e anticrese.
Por fim, quando os 4 (quatro) atributos da propriedade estão reunidos na mesma pessoa tem-se o direito real sobre coisa própria, representado pela própria propriedade.
Passado o estudo específico dos direitos reais, mesmo que o rol quanto aos direitos reais seja taxativo, defende-se a necessidade de que o Timesharing também seja enquadrado juridicamente, através de lei ordinária, como direito real sobre coisa alheia, principalmente como forma de trazer maior segurança jurídica aos consumidores, participantes de negócios jurídicos desta natureza.
Salienta-se, primeiramente, que diante de todas as modalidades apresentadas no primeiro capítulo, o presente trabalho não se aterá à modalidade societária, pois, além de não ter obtido muito sucesso nos países os quais a aplicaram, não ter se encontrado registros desta modalidade sendo utilizada em solo nacional, e, por fim, por tratar-se de direito pessoal e não real.
As outras modalidades, imobiliária, hoteleira e como direito real sobre coisa alheia, embora exista a ausência de previsão legal, analisando suas características essenciais, pode se concluir que poderia ser enquadrado como um direito real.
Do mesmo modo que o timesharing, também, ainda sem previsão legal, poderia ser compreendido como um direito real sobre coisa alheia, pois, os direitos reais sobre coisas alheias se constituem quando o proprietário desmembra o domínio de sua propriedade e o transfere a um terceiro, neste sentido, de acordo com todas as modalidades apresentadas no primeiro capítulo, com exceção da societária, ocorre a transferência do domínio da propriedade a um terceiro, independentemente da forma a qual tal transferência é realizada.
O exercício dos direitos relativos ao domínio (uso, gozo, fruição e disposição) fica restringido ao fator tempo, já determinado, e somente a ele, fora do tempo estabelecido, os mesmos direitos serão aproveitados por outrem.
Quando chega o período de direito do multiproprietário, este se ‘coloca’ na posição de ‘proprietário’, recebendo os atributos da propriedade, inclusive o domínio, podendo decidir se usa sua unidade autônoma, as áreas comuns, de acordo com as regras já pré-estabelecidas.
Optando por não utilizar o imóvel no seu período tem a faculdade de locá-lo a terceiro, sem precisar da vênia dos demais multiproprietários, pois o domínio do bem neste período é seu, pode também vender seu direito no imóvel para terceiro, relativos à sua unidade e partes comuns, restringido ao seu lapso temporal, mesmo que exista cláusula contratual em sentido contrário, pois como será verificado no capítulo seguinte, o direito do consumidor não está vinculado ao pacta sunt servanda, de modo que o consumidor não pode ser submetido a obrigações de natureza iníqua, abusiva ou desrespeito a boa-fé.
Não existem impedimentos para que também o direito de multipropriedade seja doado, legado ou transmitido através de alienação causa mortis, desde que realizado de acordo com a legislação vigente sobre tais temas, e, neste último, nos mesmo moldes os quais o de cujus detinha em vida.
Em resumo, nas palavras de Dário da Silva Oliviera Jr e Victor Emanuel Christofari, “não se pode olvidar que cada multiproprietário é detentor de direitos sobre a sua ‘coisa’, ou seja, uma unidade (parte autônoma e parte comunitária) aliada a um tempo, e esse é seu patrimônio no complexo turístico. Assim, qualquer que seja o ônus, ou encargo, não pode ultrapassar essa quota, restrição indispensável ao respeito dos direitos dos demais condôminos.”[19]
Neste sentido, tal limitação é característica dos direitos reais sobre coisas alheias, pois a natureza do domínio não é modificada, o titular da propriedade fica privado de alguns dos poderes inerentes à propriedade, havendo dois titulares sobre a mesma coisa, em graus jurídicos diversos, o multiproprietário na vigência de seu direito sobre o bem e o próprio proprietário, antes, durante e depois do lapso temporal pertinente ao multiproprietário, consignando sua restrição durante o uso deste.
3.6 LIMITES AOS PODERES DE USAR, GOZAR E DISPOR DO MULTIPROPRIETÁRIO
Particularmente, por mais que o multiproprietário também possua os poderes de uso, gozo e disposição da propriedade, pela singularidade do instituto, tais autorizações alteram a concepção clássica/básica de domínio, ocorrendo, então a restrição deste, principalmente porque a principal destinação do instituto é turístico-residencial-empresarial.
Neste sentido, ao adquiri-lo o multiproprietário, não tem o condão de alterar a destinação do imóvel, devendo todos adquirentes se sujeitar a mesma norma, fato atípico às aquisições de direito de propriedade, principalmente, porque conforme dito acima sua finalidade é turístico-residencial-empresarial subordinada obrigatoriamente à uma atividade lucrativa que será também utilizado por outros multiproprietários ou clientes. Assim o titular não pode escolher outra modalidade de fruição que não seja a convencionada no contrato e desvie o imóvel das suas finalidades.
Por conseguinte, por mais que em tese o proprietário possa destruir seu imóvel, desde que nos moldes permissivos da legislação e não desrespeitando a função social da propriedade, o multiproprietário indispõe do ius destruendi, seja nas partes privativas ou comuns do empreendimento.
O multiproprietário também está impedido de realizar qualquer alteração no mesmo, inclusive benfeitorias, devendo cuidar da unidade imobiliária, desde a estrutura, conforme dito, até o mobiliário, pois a cada início de estadia o mesmo deve preencher uma ficha acerca deste inventário. Se ao final da mesma for encontrada qualquer irregularidade, ele pode ser obrigado a arcar com os custos de manutenção/reparo dos bens móveis, ou, até mesmo ser submetido à retenção de suas bagagens para satisfação dos mesmos, de acordo com as normas civis.
Embora o uso da unidade imobiliária seja livre, o multiproprietário não pode abrigar mais ocupantes que a unidade privativa possa dispor, seja convidados ou membros da família, sob a mesma justificativa de preservação do bem. Neste mesmo sentido, o titular também deve sair das dependências do imóvel em data e horário previamente estabelecidos, sob pena de pesadas multas cominatórias, por hora de atraso, perdas e danos, e, dependendo da gravidade até mesmo a caracterização de esbulho possessório.
O titular também não tem o direito de interferir na gestão do imóvel, que fica sob exclusividade do proprietário, seja pessoa física ou jurídica, até mesmo porque trata-se de um empreendimento cuja gestão demanda uma expertise especializada para não garantir sua perpetuidade e satisfazer não só os multiproprietários, mas também hóspedes ordinários e seus próprios funcionários. Tais limitações, no entendimento de Dário da Silva Oliviera Jr e Victor Emanuel Christofari, provocam, por outro lado, a delegação de imenso poder ao administrador e, de outro, a submissão do titular a uma disciplina condominial rígida, inexistente e sequer imaginável nas maneiras tradicionais de aproveitamento do domínio por seu único titular.[20]
Por fim, com relação ao poder de disposição do bem, os limites impostos ao titular vão de acordo com a convenção do empreendimento. Via de regra, ele tem total autonomia para alienar seu direito, seja a título oneroso ou gratuito, bem como cedê-lo para uso e fruição através de contrato, conforme visto no capítulo anterior. Por outro lado, a limitação imposta tem o condão de manter o controle entre os usuários e a administração, pois, a regra entre as convenções exigem a comunicação aos gestores dos atos de transferência. Ou, em casos mais extremos, mas que simbolicamente, também demonstra privações ao direito de dispor, a proibição de realizar cópias das chaves do apartamento.
3.7 TIMESHARING: DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA OU COISA PRÓPRIA?
Durante o desenvolvimento do presente trabalho, na fase de estudo propriamente dita, foi verificada a identificação do timesharing como um condomínio, fato este que causa estranheza, haja vista, doutrinariamente dizendo, ser tratado como um direito real sobre coisa própria, ou seja, jus in re própria.
Neste sentido, a primeira razão pela qual o timesharing deve ser dissociado do condomínio é o fato de que a relação condominial não pode ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, fato este que retira direitos e garantias aos consumidores, que via de regra, só tomam conhecimento deste instituto através de oferta, publicidade, geralmente em período de férias, quando se hospedam em empreendimentos acostumados com esta modalidade de negócio jurídico, ocasião de relativa hipossuficiência, por tratar de momento de lazer, em que relativiza-se conhecimentos anteriormente adquiridos, em benefício à descontração, relaxamento.
Em continuidade, o condomínio é um direito real originário, que manifesta a reunião dos atributos de uso, gozo, disposição e reivindicação, por outro lado, os direitos reais sobre coisa alheia só manifestam quando ocorre o desdobramento destes atributos do direito de propriedade, as faculdades contidas no domínio, cuja existência jamais será exclusiva.
Como então poderia o timesharing ser um direito real sobre coisa própria? A fim de elucidar este tema vejamos alguns entendimentos jurisprudenciais:
EMENTA. CIVIL COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS MULTIPROPRIEDADE TIMESHARING IMOBILIÁRIO A RESPONSABILIDADE DE CADA COPROPRIETÁRIO EM RELAÇÃO ÀS DESPESAS DA UNIDADE É PROPORCIONAL À SUA FRAÇÃO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. O prazo prescricional para cobrança de despesas condominiais, segundo entendimento firmado no e. Superior Tribunal de Justiça, é regulado pelo art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil.
2. Como forma de garantir a permanência do vínculo jurídico tal como idealizado, a solução inexorável é a de responsabilizar pessoalmente cada coproprietário tão somente pela quota proporcional das despesas condominiais, sendo certo que, na hipótese de inadimplemento, apenas sua fração ideal responderá pelo cumprimento da obrigação, pelo menos até que sobrevenha a extinção amigável ou judicial do condomínio, para aqueles que defendem a possibilidade.
3. Recurso conhecido para decretar a prescrição parcial da pretensão e, no mais, prover parcialmente o recurso do condomínio. TJSP APL 37897920108260576 SP 0003789-79.2010.8.26.0576. Relator: Des. Artur Marques. Julgamento:30/07/2012. Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 31/07/2012.
EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME SHARING). ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA. GOZO DO PERÍODO DE FRUIÇÃO A QUE FARIAM JUS OS AUTORES EM OUTROS IMÓVEIS. CONCORDÂNCIA QUANTO AO PROCEDIMENTO ADOTADO. PROVEITO ECONÔMICO COM O AJUSTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO MATERIAL. ENLEIO PRESERVADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O sistema time sharing ou multipropriedade imobiliária é uma espécie condominial relativa aos locais de prazer, pela qual há um aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento), repartido, como ensina Gustavo Tepedino, em unidades fixas de tempo, assegurando a cada co-titular o seu uso exclusivo e perpétuo durante certo período anual (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 4º volume. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 212).
2. Atrasada a conclusão do empreendimento múltiplo, com violação de cláusula específica, assistia aos autores o direito à resolução, ou então, perseguir o cumprimento do enleio, nos termos do art. 1.092 do Código Civil de 1916 (art. 475 do CC/2002). Exercida a fruição de férias em outros imóveis da rede, equivalente à segunda opção, sem indicativo de prejuízo até que o resort ficou pronto, e sem demonstração de impossibilidade do uso ulterior, observa-se proveito econômico bastante à rejeição do pedido de ruptura negocial lançado de forma tardia.
3. Recurso desprovido. TJSC. Apelação Cível: AC 638305 SC 2010.063830-5. Relatora: Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgamento: 01/02/2011. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil.
EMENTA. DESPESAS DE CONDOMÍNIO - AÇÃO DE COBRANÇA - EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - AFASTAMENTO MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU TIMESHARING - INSTITUTO QUE GUARDA SEMELHANÇAS COM O CONDOMÍNIO EDILÍCIO - POSSIBILIDADE DE REGÊNCIA PELA LEI N. 4.591/64 - PRECEDENTES DESTA CORTE -SIMPLES LIMITAÇÃO TEMPORAL AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE USO DO IMÓVEL, SEM COMPROMETER O DIREITO REAL DE PROPRIEDADE - ESTIPULAÇÃO EM CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO DEVIDAMENTE REGISTRADA - EXPRESSÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE DOS COMNDÔMINOS - MEIO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A COBRANÇA - DESPESAS COMUNS COM NATUREZA ANÁLOGA ÀS DESPESAS DO CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES - AÇÃO PROCEDENTE -INCIDÊNCIA DE ENCARGOS MORATÓRIOS AMPARADOS EM CONVENÇÃO CONDOMINIAL. Recurso provido. TJSP APL 992060663404 SP. Relator: DES. Edgard Rosa. Julgamento: 25/08/2010. Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 08/09/2010.
Pelo fato do timesharing não ser um instituto muito difundido no país, não há legislação nacional, nem extensas doutrinas brasileiras sobre o tema, e, as existentes antecedem o Código Civil de 2002. Neste sentido, sua natureza jurídica e alcance são de difícil delimitação.
As jurisprudências acima ratificam o entendimento de classificação do timesharing como uma relação condominial, representante dos direitos reais sobre coisa próprias. Passemos ao estudo do condomínio, os fundamentos da sua forma clássica e como sua teoria se constrói.
Primeiramente, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira, a ideia mestra do condomínio “está no exercício conjunto das faculdades inerentes ao domínio pela pluralidade de sujeitos, por tal arte que cada um deles tenha um poder jurídico sobre a coisa inteira, em projeção de sua quota ideal, sem excluir idêntico poder nos consócios ou copripretários.”[21]
Por conseguinte, condomínio é transitório, seja em sua natureza em oposição à exclusividade da propriedade, seja porque desde os primórdios tem sido objeto de diversos litígios, os quais os legisladores, inclusive os brasileiros, tentam reprimir e cercear, instituindo no caso brasileiro, o artigo 1.320 do Código Civil o qual permite sua desconstituição por qualquer condômino, a qualquer tempo, ainda que o estado de comunhão tenha se dado através de doador ou testador, conforme os parágrafos 1° e 2° do mesmo dispositivo legal.
Por fim, a forma clássica de condômino também não pode dar a posse, o uso ou o gozo da propriedade a terceiros sem anuência dos demais condôminos, de acordo com o artigo 1.314 do Código Civil, nem alienar sua quota-parte a não condôminos, sem permitir o direito de preferência para adquiri-la aos outros coproprietários, vide artigo 1.322 do mesmo codex.
Agora no que se refere à propriedade horizontal, sua matriz diverge dos princípios tradicionais. De início, os direitos dos condôminos da forma edilícia, fracionada em apartamentos residenciais ou comerciais não se resumem a coisa toda, apenas sua quota ideal, além dos espaços comunais e aqueles necessários à consolidação da comunhão como fiação, encanamento e a própria construção, por exemplo. Contudo, seus poderes são mais importâncias naqueles relacionados aos exercidos exclusivamente sobre a sua fração da coisa, excluindo os demais condôminos.
Neste caso, diferentemente da forma tradicional o qual há a intenção de evitar a perpetuidade do condomínio, a comunhão permanente e perpétua é estimulada, cuja finalidade é a manutenção de sua estrutura jurídica, pois, “não será possível a conservação útil do complexo jurídico nem concebível a fruição da parte exclusiva de cada condômino sem a permanência do estado de comunhão. Em consequência, esta é a obrigatoriedade duradoura, em contraposição à comunhão clássica, que a lei quer transitória.”[22]
Além do uso da coisa por si ou por outrem, o condômino também pode dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos sem anuência dos demais, mas, tal direito pode sofrer restrição caso a convenção livre dos titulares assim decida. Por conseguinte, no que se refere ao terreno e as partes comuns não se pode destacar do direito exclusivo sobre a propriedade, muito menos o proprietário ser impedido de alienar sua unidade autônoma, sem a anuência dos demais.
Acerca de sua natureza jurídica, haja vista que juridicamente, o condomínio edilício também se trata de inovação jurídica, diversas correntes foram formalizadas, pelos diversos doutrinadores de peso do Direito, seja nacional ou internacional, desde aquelas que tentou aproximá-lo do teor proveniente do direito romano até outras que o trataram como figura nova de pessoa jurídica, por exemplo. No entanto, suas características próprias não podem ser ofuscadas pela antiga concepção de propriedade.
Trata-se de um conceito dominial novo, teoria embasada tanto por Caio Mario da Silva Pereira, quanto Orlando Gomes,[23] cujos reflexos são objetos de uma combinação entre os conceitos de domínio singular e plural, ou, como preferir, domínio exclusivo e comum.
Neste sentido, caso não tratasse o condomínio edilício como novo conceito dominial, todos os direitos subjetivos presentes na propriedade exclusiva perderiam sua estabilidade caso não fosse exercido junto a existência do condomínio, pois o funcionamento do domínio tornar-se-ia inviável se não houvesse a propriedade coletiva ou a propriedade conjunta de todos sobre as áreas de acesso. Se não houvesse também a copropriedade do terreno, quanto à unidade autônima, não seria possível a realização de sua construção.
Da mesma forma que o condomínio sobre subsolo, solo e áreas comunais, perderiam todo sentido caso também não houvesse a propriedade individual, representada por sua unidade autônoma.
Neste sentido, conclui novamente Caio Mario, “a propriedade horizontal e, portanto, um direito, que se configura com suas linhas estruturais definidas, próprias, características, peculiares, na aglutinação do domínio e do condomínio; da propriedade individual e da propriedade comum, formando um todo indissolúvel, inseparável e unitário. Os direitos do comunheiro sobre a sua unidade autônoma e sobre as partes comuns consideram-se então indivisíveis, não podendo ser cedidos separadamente [N.A.: Código Civil, art. 1.339, §1°].[24]
E continua, quando diz que:
somente esta simbiose orgânica dos dois conceitos, na criação de um direito complexo, é que oferece justificativa precisa aos direitos e aos deveres dos condôminos. Não é apenas uma propriedade mista, em que o domínio exclusivo vive ao lado do condomínio. Não é uma justaposição de direitos e de conceitos. É uma fusão de direitos e uma criação de conceito distinto. Não é, por outro lado, uma relação de dependência, em que um direito tem caráter principal e outro direito o tem acessório. [...] Há uma fusão de direitos, pela qual o mesmo sujeito é simultaneamente titular de uma propriedade e de uma copropriedade. Relação subjetiva uma, relação objetiva dicotômica.[25]
Por fim, conforme demonstrado, não há como se auferir prioridade e valoratividade na relação entre condomínio e propriedade horizontal, pois há dependência do solo em relação à construção, e vice-versa. Bem como não se pode dizer qual é a coisa principal e qual a acessória, não só porque a quota individual acompanha a unidade autônoma, mas também, porque o terreno figura entre as coisas inalienáveis, do domínio de todos os proprietários do prédio.
Analisado os aspectos jurídicos do condomínio clássico, bem como de sua forma edilícia, entendo que por mais semelhanças que possam existir, o timesharing não se trata de um condomínio, ou um direito real sobre coisa própria, como a doutrina entende como a classificação coerente ao condomínio.
Primeiramente, a diferença básica encontrada se apresenta na questão da propriedade e seus atributos. Quando se analisa o timesharing se verifica que o multiproprietário jamais será o dono do empreendimento e não terá a reunião dos atributos de uso, gozo, disposição e reivindicação reunidos na sua pessoa, enquanto no condomínio, o proprietário detém todos os atributos de sua unidade autônoma reunidos em si.
Os atributos da propriedade de uso, gozo e disposição do empreendedor são desmembrados de si e repassados ao multiproprietário, que passa a ter tais direitos somente à sua unidade autônoma, ou seja, o apartamento que utilizar e as devidas unidades comuns.
Por mais que no ato da aquisição do timesharing o comprador, hora multiproprietário detenha um direito cuja duração é posterior à sua morte (haja vista que pode ser transferido mortis causa) ou até sua transmissão inter partis, ele só se consuma em seu período aquisitivo, ou seja, no período contratualmente determinado, o qual o apartamento pertencente ao empreendimento terá o uso cedido ao multiproprietário. Fora deste período todos os atributos são reunidos novamente no proprietário, e, ou serão repassados a outro multiproprietário, caso seja o seu período, ou, permanecerão com aquele, caso o apartamento seja utilizado por um hóspede ordinário.
Os poderes inerentes à propriedade não são temporários no condomínio, enquanto o condômino for o titular do respectivo bem, bem como, seu exercício não sofrerá limitações, a não ser aquelas dispostas no ato constitutivo do condomínio, inclusive no que se refere ao alcance de seu domínio às áreas comuns do edifício.
Conforme visto anteriormente, o multiproprietário não tem autonomia para administrar o timesharing, sendo tal ato exclusivo do proprietário e os gestores por este nomeados. No entanto, no condomínio edilício, por mais que haja a figura do síndico, e, contemporaneamente, empresas prestadoras deste tipo de serviço, a administração fica sob encargo dos moradores, representados pela assembleia geral.
A responsabilidade civil entre os institutos também é diferente, pois, o proprietário empreendedor é o único responsável por qualquer ato ilícito cometido contra outrem, inclusive os trabalhistas perante os funcionários responsáveis pela manutenção do bem. O multiproprietário, neste caso, só fica responsável pelo pagamento das taxas relativas ao seu uso, para preservação do mesmo, mas, não só o condomínio, mas também os condôminos, individualmente, podem ser responsáveis por seus atos ilícitos.
Por fim, conforme demonstrado acima são várias as diferenças entre os institutos, sendo a mais importante delas àquela relacionada à propriedade e seus atributos. Todavia a caracterização do timesharing como um condomínio edilício, por mais que errônea, pode ser explicado através da origem das obrigações atinentes tanto ao multiproprietário quanto do condômino. Além de ambos pagarem taxas pelo uso ou conservação do bem e possuírem áreas comuns compartilhadas, ambos devem seguir uma cartilha de obrigações similares no que se refere ao uso de tais unidades. No entanto, geralmente o multiproprietário adere às condições propostas pelo empreendedor-proprietário, sem possibilidade de questionamento, até mesmo porque sua investidura dá-se através de contrato de adesão cujas cláusulas já delimitam seus direitos e deveres. Mas, quanto ao condômino, seus direitos e deveres são estabelecidos na assembleia de constituição do condomínio edilício, cujo alcance destes são objeto de questionamento entre todos os condôminos.
4. O Timesharing Sob a Ótica do Direito do Consumidor
Preliminarmente, antes de aprofundar-se no estudo da matéria do direito do consumidor face ao contrato de timesharing, há de se ter como premissa que o Direito do consumidor deverá ser promovido pelo Estado, na forma da lei, conforme garantia presente no Artigo 5º, XXXII da Constituição Federal, e, que a ordem econômica nacional tem por fim assegurar a todos existência digna, observando princípios, dentre eles, o da defesa do consumidor, conforme artigo 170, V, da Carta Magna.
Interessante frisar, antes do aprofundamento da temática consumerista, que a própria criação de seu instrumento normativo demonstra a vulnerabilidade trazida pelo legislador à questão, pois se está diante de um código de defesa e não simplesmente um códex relativo à normatização de negócios jurídicos entre empresas e consumidores, mas sim que sua base principiológica é a proteção do consumidor.
A importância da criação de normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, foi manifestada pelo Poder Constituinte, ao formular o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, obrigando a criação do Código de Defesa do Consumidor, cabendo a nós, operadores do direito ou não, defende-las com todo rigor, diante da magnitude do tema exposto por nossa Constituição Federal.
Neste sentido, os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor afirmam que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final e fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Não obstante, serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista, conforme disposto no artigo 3º do mesmo dispositivo legal.
Deste modo, não restam dúvidas que aquele adquirente/contraente de um timesharing na modalidade hoteleira consubstancia-se na condição de consumidor, e, o contratado como prestador de serviços, configurando uma relação de consumo, independentemente do olhar doutrinário que recai sobre o instituto.
Em continuidade, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, seu artigo 6º afirma que é direito básico do consumidor a informação adequada sobre os diferentes produtos e serviços, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, dentre todas, aquelas pertinentes aos tributos e preço, modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua modificação por situações supervenientes que a tornem excessivamente onerosas.
Pelos motivos acima expressos torna-se necessária a análise jurídica desta modalidade contratual perante a esfera do direito do consumidor, pois a realidade brasileira ainda está vinculada ao desrespeito, violação e judicialização das relações de consumo, de modo que empresas não só desrespeitam a legislação a qual estão vinculadas, mas também se desinteressam em promover a satisfação dos vícios e defeitos de forma extrajudicial.
4.2 O Direito do Consumidor e o Diálogo das Fontes
Num primeiro momento, pode-se questionar, a necessidade de iniciar o estudo de um instituto sob a ótica do Código Civil, analisando-se, sobre tudo sua adequação a um direito real, não embasada em texto normativo, bem como, sua diferenciação com condomínio, condomínio edilício e direito de natureza pessoal e real, já que o objetivo do presente trabalho é justamente a explanação e elucidação de direitos do consumidor, que à primeira vista em nada se assemelha com o texto normativo civil.
Entretanto, a ideia de que as leis devem ser aplicadas de forma isolada umas das outras é afastada pela teoria do diálogo das fontes, teoria esta totalmente harmonizada com a mensagem do Código de Defesa do Consumidor.
Idealizada na Alemanha pelo jurista Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, a Teoria das Fontes surgiu para fomentar a ideia de que o Direito deve ser interpretado como um todo de forma sistemática e coordenada, ou seja, uma norma jurídica não excluiria a aplicação da outra, como acontece com a adoção dos critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas), idealizados por Norberto Bobbio.
Pela teoria, as normas não se excluiriam, mas se complementariam. Nas palavras do professor Flávio Tartuce, “a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierarquia, especialidade e cronologia). Realmente, esse será o seu papel no futuro[26]”.
Neste sentido, através desta teoria, dentre todo o ordenamento jurídico brasileiro, pode-se aplicar qualquer uma delas, que seja mais benéfico ao consumidor, mostrando-se totalmente permissivo o diálogo entre os dizeres do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor.
Haja vista o Código de Defesa do Consumidor em seu capítulo sobre a proteção contratual do consumidor não mencionar e muito menos se aprofundar na proteção do consumidor em contratos de natureza semelhante ao aqui estudado, faz-se mister o intercambio de informações e normas jurídicas do instrumento normativo civil, vez que consumidores não deixarão de realizar contratos de timesharing, bem como defeitos e vícios nas relações de consumo não deixarão de ocorrer somente pela inexistência de texto normativo específico sobre o tema, e, o Poder Judiciário, uma vez provocado, tem o dever de promover a satisfação do direito prejudicado, independentemente da existência ou inexistência de lei sobre o tema, conforme entendimento extraído do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.
Ratifica-se, também, que a nova sistemática do direito brasileiro, não prevê mais a aplicação do pact sunt servanda sobre toda e qualquer circunstância, mas sim, a busca da equivalência e equilíbrio do direito e obrigações dos participantes do negócio jurídico.
No entanto, a hermenêutica do CDC não deve ser realizada de forma isolada, mas sim, em sua ideia geral, de modo que os dizeres do artigo 51, que manifestam sobre as nulidades de pleno direito, pois representam cláusulas abusivas, veda as obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, e, restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.
Assim, de acordo com Silvio Venosa, “a prestação de serviços pode ser conceituada como o contrato sinalagmático pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-se a prestar serviços à outra, denominada dono do serviço, mediante remuneração. [...] Trata-se de contrato bilateral, pois gera direitos e obrigações para ambas as partes e como decorrência é oneroso; consensual, por se aperfeiçoar com simples acordo de vontades, e comutativo, porque impõe vantagens e obrigações recíprocas que se presumem equivalentes, conhecidas pelas partes. Quanto ao objeto, conforme artigo 594 (antigo 1.216) absorve toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial[27]”. De modo que, o timesharing em sua modalidade hoteleira é formalizado através de um contrato de fornecimento de produtos e serviços, e, para melhor satisfação do direito do consumidor adquirente, é mediante sua constituição em direito real sobre coisa alheia, através de escritura pública, com seu devido registro, concedendo publicidade e segurança jurídica ao consumidor, mesmo não se tratando da aquisição de um bem imóvel, pois, se esta diante da transferência dos atributos da propriedade pelo titular ao multiproprietário, mesmo que por período determinado de tempo, configurando a realização de um direito real sobre coisa alheia.
Parafraseando Arruda Alvim, a vulnerabilidade é o traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos[28], entendimento este representado pelo artigo 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor.
Antes de adentrar ao estudo dos vícios do produto e do serviço os quais os consumidores podem se deparar ao tornarem-se multiproprietários, é necessário ter como premissa que em defesa desta vulnerabilidade, lhe foram criados mecanismos, a fim de reduzir esta vulnerabilidade, inclusive econômica, face à dificuldade na produção de provas para defesa de seus direitos, dentre eles, a teoria da aparência e a teoria do risco.
Dentro do universo consumerista, não são poucas as vezes as quais uma pessoa aparenta ser detentora de um direito ou dever, agindo por sua própria responsabilidade, quando não é, e não representa o verdadeiro titular, sendo que esta situação não hipotética é elucidada pela teoria da aparência, cuja configuração jurídica se dá quando “exista uma situação de fato que se apresente como situação de direito[29]”.
Tal teoria faz-se muito necessária quando grandes corporações administram tais empreendimentos turísticos, inclusive mediante holdings de modo que o consumidor acaba contratando o fornecedor prestador de serviço, de acordo com as referências obtidas, ou até mesmo o prestígio público da marca empresarial envolvida, sendo que, na prática, diante de uma falha ou vício na prestação do produto/serviço acaba encontrando os mais diversos entraves, mais precisamente as infundadas alegações de ausência de obrigação ou responsabilidade civil, decorrente da administração do timesharing decorrer de outra empresa pertencente ao mesmo grupo, ou não, a qual o consumidor sequer conhece sua procedência.
Neste mesmo diapasão, porém não menos importante, a teoria do risco se fixa no fato de que, se alguém se põe em funcionamento qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência ou a um erro de conduta. Ou seja, aquele que lucra com uma atividade, deve responsabilizar-se pelos riscos inerentes à mesma.
Por estas teorias, o consumidor está tutelado a reivindicar seus direitos à pessoa jurídica cuja aparência lhe revela ser a responsável pelos problemas vivenciados, ou aquela cujo proveito econômico ocorreu diretamente ou indiretamente aos valores pagos pelo produto e serviço e serviço adquiridos, sendo totalmente infundada qualquer alegação de ausência de responsabilidade fundamentada em administração de grupo diversa àquela mencionada em contrato.
Na contemporaneidade, raríssima é a relação de consumo que se inicia sem uma oferta ou um encarte publicitário, seja mediante através de mídias sociais, jornais, rádio, televisão ou até mesmo, vendedores bem treinados, que partem do tudo ou nada para atrair consumidores em férias em resorts para adquirir títulos de timesharing em troca de altíssimas comissões.
Dentro das relações de consumo o timesharing tornou-se um diferencial nos lucros de grandes incorporações, aumentando a ocupação de apartamentos vagos em períodos de baixa temporada, vez que a maioria dos períodos aquisitivos somente são disponibilizados nesta época do ano, permitindo que não tenham perda de rendimento durante a alta temporada.
Ainda, no que se refere ao início do negócio jurídico, o timesharing não diverge da maioria dos contratos de consumo, iniciando-se através de um contrato de adesão, cujo teor dos direitos e obrigações não são objeto de discussão ou questionamentos. Se o consumidor desejar adquirir um título, a priori, administrativamente, deverá submeter-se ao contrato padrão, cujo teor nem sempre está em consonância com o diploma consumerista.
Em qualquer ramo do direito brasileiro, seja ele público ou privado, ele será norteado pela boa-fé, e, no direito do consumidor tal premissa não é diferente, tratando-se da estrutura basilar de toda relação de consumo perfeita, isenta de vícios, defeitos e em perfeita consonância com direitos e garantias legalmente instituídos.
Sobre a boa-fé, Maria Helena Diniz afirma que ela é alusiva a um padrão comportamental a ser seguido baseado na lealdade e na probidade (integridade de caráter), proibindo o comportamento contraditório, impedindo o exercício abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento não só da obrigação principal, mas também das acessórias, inclusive do dever de informar, de colaborar e de atuação diligente[30].
Tais obrigações acessórias são denominadas deveres anexos ao contrato e podem ser sintetizadas nas condutas de probidade, boa-fé, colaboração, informação e cuidado, e não estão unicamente restritas ao momento contratual, vinculando seu momento anterior, sua execução, nos casos de obrigações/prestações continuadas e sua conclusão.
Dentro deste regramento de obrigações anexas se incluem os institutos da oferta e publicidade trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor em seus artigos 30 e 36. Por oferta entende-se o ato de oferecer, doar algo e está relacionada à disponibilidade de algo ou coisa, enquanto publicidade significa divulgar, tornar público.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece ser direito do consumidor informação adequada e proteção contra propaganda enganosa. Note-se:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III – A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Artigo 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Portanto, como se pode notar é direito do consumidor ser garantido no tocante à oferta do produto, com informações corretas, sendo vedada a publicidade enganosa e abusiva.
O artigo 30, do CDC menciona que toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Analisando ambos dispositivos, conclui-se que toda a informação advinda da publicidade tem efeito de vinculação sob a oferta por ela proposta, mas, para que se tenha efeito legal, a oferta deve criar uma expectativa de cunho objetivo a respeito do produto ou serviço, e, a quebra desta, que enseja ao consumidor uma das opções presentes no teor do artigo 35 do CDC.
Compreende-se, assim que, em linhas gerais o nosso sistema não exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial, ou seja, capacidade de indução ao erro. É irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente.
Cláudia Lima Marques, no que tange à publicidade, assevera que:
"A publicidade é um meio lícito de promover, de estimular o consumo de bens e serviços, mas deve pautar-se pelos princípios básicos que guiam as relações entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boa-fé. As relações de consumo, mesmo em suas fases pré-contratual ou como preferem alguns, extracontratual, devem guiar-se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor e consumidor." (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 4. ed., p. 675).
Desta forma, o consumidor, multiproprietário em potencial muitas vezes se submetem a ofertas cuja realidade não se comprova, caracterizando uma falha na prestação do serviço, ferindo o dever de qualidade o qual esperava com a aquisição deste produto/serviço.
De frente desta situação em potencial, determina o art. 48 do CDC que As declarações de vontade, constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos as relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. De modo que, o consumidor lesado tem três opções, a exigência do cumprimento forçado a oferta e o aceite de outra prestação de serviço semelhante, seja pelos moldes administrativos, dentre eles, auxiliados pelo PROCON, ou a resolução do contrato, na via judicial.
Sobre a resolução do contrato, seja na esfera civil ou consumerista tal via de solução de litígios não é a regra, pois o atualmente entendimento jurisprudencial é sempre de tentar salvar o negócio jurídico, dentro do legalmente possível ao invés de resolvê-lo.
Em prima facie o descumprimento da oferta poderia ser semelhante ao enquadramento legal dos defeitos, falhas e vícios dos produtos e serviço, tutelados pelos artigos 12 a 25 do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, latente a falha na prestação do serviço, estes dispositivos de lei em nenhum momento asseguram ao consumidor a resolução do contrato, apenas a substituição/reexecução do produto ou serviço, a restituição dos valores pagos ou eventualmente o abatimento proporcional do preço.
Diverso é o entendimento do legislador sobre a oferta e publicidade, demonstrando a gravidade da lesão, pois nos termos do artigo 35, CDC, o consumidor lesado pela oferta está apto a requerer a resolução do contrato, com direito à restituição de qualquer quantia paga, corrigida monetariamente, sem mencionar o direito à indenização por danos materiais, fundamentando na comprovação das perdas e danos.
Necessário se faz mencionar o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro quanto à oferta nas relações de consumo na jurisprudência abaixo mencionada:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. COMPRA DE PRODUTO OFERTADO COMO REMÉDIO PARA EMAGRECIMENTO. INEFICÁCIA. PROMESSA DE EFEITOS NÃO EVIDENCIADOS. INDUÇÃO DO CONSUMIDOR A ERRO. ENGANOSIDADE. QUEBRA DA BOA-FÉ CONTRATUAL. ARTIGOS 4º, INCISO III, DO CDC E 422, DO CC. ABUSO DE DIREITO. CARÁTER VINCULATIVO DA PROPOSTA. ARTIGOS 30 E 37, DO CDC. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PRODUTO COM PUBLICIDADE SUSPENSA PELA ANVISA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 38 DO CDC. DANO MORAL CARACTERIZADO. CONSTRANGIMENTO, FRUSTRAÇÃO, ANGÚSTIA E INDUÇÃO A ERRO APROVEITANDO-SE DA FRAGILIDADE E DA BOA-FÉ DE CONSUMIDORA HIPOSSUFICIENTE. FIXAÇÃO DO QUANTUM EM ATENÇÃO AOS CRITÉRIOS REGULADORES DA MATÉRIA, SOB O BALISAMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONABILIDADE. REDUÇÃO DO VALOR DA VERBA REPARATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. 1 A publicidade enganosa autoriza a rescisão do contrato quando impossível sua execução na forma divulgada (artigos 30, 35, inciso III e 37, todos do CDC), previsto o direito às perdas e danos face aos efeitos vinculantes da oferta. 2. A publicidade, como espécie de oferta, é tratada de modo especial no Código de Defesa do Consumidor dada sua evidente importância no mercado de consumo, definindo-se nas modalidades enganosa e abusiva, igualmente suscetíveis de consequências bastante severas quer no âmbito civil como no administrativo e penal. 3. Tudo que se diga a respeito de um determinado produto ou serviço deverá corresponder, exatamente, à expectativa despertada no público consumidor, com as consequências elencadas na seção II do capítulo V, das práticas comerciais. 4. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, conduzindo-se sob critérios de honestidade, transparência e eticidade (artigo 4º, inciso III, do CDC e 422 do CC). 5. Constitui publicidade enganosa (artigo 37, § 1º, do CDC), o anúncio de empresa que oferta produto para emagrecer, desconsiderando proibição da ANVISA (suspensão), fazendo promessas de perda de 22 kg em um mês cujo resultado proclamado não foi obtido após cumprimento das orientações previstas. 6. O artigo 30 do CDC consagra o princípio da boa-fé que deve vigorar nas relações de consumo desde a fase pré-contratual, visando tal norma coibir os abusos praticados por intermédio do chamado marketing, obrigando o fornecedor a cumprir o prometido em sua propaganda. 7. A responsabilidade do fornecedor é objetiva pelos danos que causar ao consumidor, independente da existência ou não de culpa, na forma do artigo 18 do CDC, bastando para tanto a existência de nexo de causalidade entre o evidente vício do produto, e o dano causado. 8. O quantum fixado a título de dano moral deve apreciar o fato concreto, estando em conformidade com as circunstâncias específicas do evento, atentar para a situação patrimonial das partes (condição econômico-financeira), para a gravidade da repercussão da ofensa, atendido o caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem gerar enriquecimento sem causa (artigo 884 do CC), levando-se em conta, ainda, a medição da extensão do dano de que trata o artigo 944 do Código Civil, específica em cada caso, sempre em sintonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em quantia que seja capaz de gerar efetiva alteração de conduta. 9. Com esses fundamentos, o montante de R$ 40.680,00 (quarenta mil e seiscentos e oitenta reais) fixado na sentença deve ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de reparação pelo dano moral pelo produto ineficiente, considerando que não há nos autos notícias de que tenha a autora tenha sofrido danos em sua saúde, senão a frustração psicológica, considerada a angústia, o constrangimento, o vexame, bem como a fragilização da pessoa humana com evidente indução ao erro para satisfação dos padrões de beleza proclamados e prometidos. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (TJ-RJ - APL: 00064784220078190206 RJ 0006478-42.2007.8.19.0206, Relator: DES. LUCIANO SILVA BARRETO, Data de Julgamento: 30/01/2014, VIGÉSIMA SEXTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 21/02/2014 16:35).
Haja vista que nas relações jurídicas consumeristas, os contratantes devam pautar-se em certo padrão ético de confiança e lealdade, em atenção ao princípio da boa-fé, a conduta da o consumidor deve sempre estar atento ao desrespeito a todos estes princípios, principalmente suas prerrogativas quanto ao descumprimento da oferta e publicidade.
4.5.1 Da Inversão Ope Legis do Ônus da Prova
Presente a relação de consumo, insta salientar que o Código de Defesa do Consumidor prevê duas distintas regras de julgamento/instrução no que se refere ao ônus probatório, a inversão ope judicis, decorrente do crivo judicial, ao identificar o preenchimento dos requisitos do artigo 6º, VIII, ou seja, verossimilhança das alegações e sua comprovada hipossuficiência, e, a inversão ope legis, decorrente da imposição legal, quando o direito discutido versa em fato do produto ou serviço ou publicidade (art. 12, § 3º, II; art. 14, § 3º, I e art. 38).
No campo legal, a inversão do ônus da prova, na esfera consumerista, é direito presente em seu artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, cujo teor afirma que é direito básico do consumidor, dentre outros, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Assim, denota-se que a inversão do ônus da prova, dentro da esfera consumerista, quando ope judicis, está fundamentada na plausibilidade da verdade ou da fraqueza econômica, aspecto fático ou mesmo técnico do consumidor.
Ainda sobre a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, sua vulnerabilidade é sempre presumida, independentemente de quem seja o consumidor e qual situação fática vivenciada, todos os consumidores são vulneráveis, conforme extraído do artigo 4º, I, CDC. Entretanto, no que se refere à hipossuficiência, que enseja a inversão ope judicis do ônus da prova, a mesma depende de prova, e, não é obrigatória.
Cláudia Lima Marques entende que vulnerabilidade significa uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção[31].
Em continuidade, embora alguns doutrinadores digam que existem quatro modalidades distintas de vulnerabilidade, entende-se que a adequação correta dá-se no campo da hipossuficiência, haja vista esta depender de prova a objetivar a inversão ope judicis do ônus da prova. São elas: técnica, jurídica, fática/socioeconômica e informacional.
A técnica, afirma que o consumidor é frágil nos conhecimentos técnicos do produto ou serviço adquirido; a jurídica alega a fragilidade nos conhecimentos jurídicos e científicos; fática representa um aspecto frágil no aspecto econômico e situações peculiares ao caso concreto, e, a informacional, mais recente, mais recente, cujo teor manifesta uma fragilidade vinculada às informações veiculadas do produto ou serviço, conforme esclarecimentos prestados por Fabrício Bolzan[32].
Exceção à regra, a inversão ope legis, obrigatória, decorrente do texto normativo, só está presente em 2 (duas) situações em nosso ordenamento jurídico, nos casos da responsabilidade pelo fato do produto e serviço, inerente a acidentes de consumo e falha do dever de segurança, nos termos do artigo 12 e 14, CDC, e, publicidade, nos termos do artigo 38 do mesmo códex.
Neste sentido, em matéria de publicidade não se aplica a regra da inversão do ônus da prova disposta no artigo 6º do CDC, cuja inversão fica a critério do magistrado, mediante apresentação da verossimilhança das alegações e hipossuficiência e vulnerabilidade.
Outrossim, em qualquer disputa na qual se ponha em dúvida ou se alegue enganosidade ou abusividade do anúncio, caberá ao anunciante o ônus de provar o inverso, sob pena de dar validade ao outro argumento, pois, a responsabilidade pela qualidade do produto ou serviço anunciado ao consumidor é de responsabilidade do fornecedor respectivo, conforme teor do artigo 38º do CDC.
De acordo com tal posicionamento, entende a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 363939 MG 2001/0117474-5, vejamos:
EMENTA. Recurso especial. Publicidade. Oferta. Princípio da vinculação. Obrigação do fornecedor. - O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado. - Constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada. - Diante da declaração de falência da concessionária, a responsabilidade pela informação ou publicidade divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora. (STJ - REsp: 363939 MG 2001/0117474-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/06/2002, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.07.2002 p. 338 RMP vol. 19 p. 452 RSTJ vol. 159 p. 373).
Portanto, sempre que um consumidor, multiproprietário deparar-se com o descumprimento da oferta realizada, bem como do encarte publicitário fornecido, o fornecedor, após veicular seu anúncio, não pode arrepender-se ou mesmo revogar a oferta realizada, pois, tal conduta representa um desrespeito ao princípio da irretratabilidade da oferta publicitária.
4.5.2 Aspectos Processuais da Inversão do Ônus da Prova
Brevemente afirmando, por força do teor do Recurso Especial 422.778/SP, julgado em 19 de julho de 2007, durante muito tempo a jurisprudência defendeu que a inversão do ônus da prova era regra de julgamento, razão pela qual o momento de sua aplicação era em sentença, sem que fosse oportunizado às partes desvencilhar-se do ônus lhe embutido, com provas, durante a instrução processual.
Evidente a insegurança jurídica que tal posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça causava aos jurisdicionados, principalmente, no aspecto subjetivo (comportamento), que a inversão do ônus da prova, como regra de julgamento causava às partes, com a interposição de novos recursos cuja matéria questionava a legitimidade do manifesto cerceamento de defesa da parte prejudicada, houve a evolução do pensamento jurisprudencial, por força do julgamento do Recurso Especial 802.832, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseveriano, publicado no Diário De Justiça em 21 de setembro de 2011, cujo recorte segue abaixo:
“Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). (...) VI. A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de prova.”
O julgamento do REsp 802.832 elevou a distribuição do ônus da prova ao patamar de Regra de Procedimento, como já entendiam os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, em 2007, quando participaram do julgamento do REsp 422.778/SP, citado anteriormente, defendendo que o “a inversão do ônus da prova deveria ocorrer no momento da dilação probatória[33]”.
Desta forma, tratando-se de relação de consumo, o multiproprietário prejudicado, que decidir ir a juízo, na defesa de seus interesses, deve sempre se atentar, no que se refere à inversão do ônus probatório, ao despacho saneador.
Se o juízo omite-se na fixação dos pontos controvertidos, não manifestando-se expressamente quanto à eventual inversão ope judicis ou omitindo-se quanto à especificação concreta da inversão ope legis, nos casos previstos em lei, o consumidor estará diante de flagrante caso de error in procedendo e error in judicando do juízo, cujas consequências é o cerceamento do seu direito de defesa do consumidor, possibilitando o julgamento catastrófico do direito requerido, seja pela impossibilidade da produção da prova que lhe era necessária, uma vez compreendido que não seria hipossuficiente no caso em contrato, seja pelo desrespeito ao seu direito à inversão ope legis, obrigando-lhe a produzir prova cujo texto normativo não lhe imputa responsabilidade.
Todas estas questões devem ser discutidas no juízo de primeiro e segundo grau, através dos recursos cabíveis, antes do encerramento da instrução probatória, a fim de que se evite eventual argumentação de preclusão do direito, ou, que se leve todas estas questões ao Tribunal de Justiça, em sede de preliminar de recurso de apelação, que poderá acarretar a declaração da nulidade da sentença, objetivando o retorno dos autos à instrução, caso não seja possível aplicar a teoria da causa madura, atrasando ainda mais o reconhecimento judicial do direito requerido.
Configurada a relação de consumo, com o preenchimento dos requisitos presentes nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, conforme arguido anteriormente, o artigo 6º, inciso III, do mesmo dispositivo de lei afirma que é direito básico do consumidor a informação adequada sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta, dentre todas, aquelas pertinentes aos tributos e preço.
Não obstante, identificada a lesão ao consumidor, em descumprimento a ideia geral deste texto normativo, em qualquer hipótese de suas garantias, dentre elas eventual vício/defeito no produto ou serviço, inerente à qualidade ou segurança, descumprimento da oferta, publicidade, ausência de informação adequada, ou, até mesmo, a submissão do consumidor as nulidades contratuais presentes no Código de Defesa do Consumidor, conforme passa-se a iniciar seu estudo no presente trabalho; antes de qualquer coisa, o lesado, então consumidor deve ter ciência que a lei processual civil lhe garante o direito à declaração da existência ou da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, nos termos do artigo 19, I do Código de Processo Civil.
Cláudia Lima Marques afirma em sua obra Manual de Direito do Consumidor, escrito em coautoria com o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Antonio Herman Benjamin, citando o voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial REsp 1144840/SP[34], que:
“Os arts. 6º, III, e 46 do CDC instituem o dever de informação e consagram o princípio da transparência, que alcança o negócio em sua essência, na medida em que a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo do contrato. Trata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente não apenas na formação do contrato, mas também durante toda a sua execução. O direito à informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada . Diante disso, o comando do art. 6º, III, do CDC, somente estará sendo efetivamente cumprido quando a informação for prestada ao consumidor de forma adequada, assim entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa , gratuita e útil , vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor”.
Por conseguinte, o inciso IV do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor institui a transparência e a boa-fé no fornecimento dos produtos e serviços, que, em raciocínio conjugado com o artigo 4º, caput, CDC, expandem a exigência da boa-fé aos agentes contratuais tanto nos aspectos pré-contratuais, como formação e execução dos contratos de consumo.
Quando analisada a execução do contrato de consumo, mais precisamente, fornecimento de produtos e serviços de timesharing, sua apresentação, também, deve assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, origem e outros dados, nos termos dos artigos 31, 37, cujo teor informa sobre as praticas abusivas das relações de consumo, e, o 51, relativo ao rol exemplificativo das nulidades contratuais, todos do Código de Defesa do Consumidor.
Nestes termos aduz o artigo 51, CDC:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
Quando o consumidor esta diante de uma nulidade contratual, a mesma sempre lhe é apresentada através de um contrato de adesão, de modo que, mesmo ciente dos seus direitos assegurados por lei, o fornecedor/prestador de produtos ou serviços não modificará os termos do negócio jurídico a ser firmado, ante a manifestação de vontade do consumidor, de modo que, vulnerável e hipossuficiente, o consumidor só poderá concretizar tal avença, caso sucumbente aos interesses do fornecedor, representados pelo contrato de adesão.
Não obstante, dentro de uma relação de consumo, cujos efeitos do pacta sunt servanda são afastados, a satisfação do direito do consumidor lesado só ocorre com a interferência judicial no referido negócio jurídico, restabelecendo a ordem emanada pelo texto normativo consumerista.
Nesta seara, importante frisar que a interferência judicial no presente caso ocorre de modo diverso da ideia trazida pela relação civil, em que, via de regra, a invalidade do negócio jurídico implica em sua integral anulabilidade, salvo exceções devidamente expressas no Código Civil.
Dentro do direito do consumidor, até mesmo por sua importância ao fomento da economia nacional, conforme ideia extraída de seu artigo 4º, a nulidade contratual não invalidade todo contrato, apenas é afastada, judicialmente, para que o fornecimento/prestação do produto ou serviço siga até seu encargo, condição ou termo, prevalecendo a matriz primitiva dos interesses, de cada um dos participantes, com o resultado do negócio jurídico firmado, conforme se extrai da ideia do artigo 51, §2º, CDC, acima citado.
Ainda, sobre o direito à informação e as nulidades contratuais, o mesmo, conforme anteriormente afirmado, deriva do princípio da boa-fé, princípio geral de direito que permeia não apenas as relações de consumo, mas todo o ordenamento jurídico, mormente depois da promulgação da Carta de Outubro bem como do vigente Diploma Civil, este último no ano de 2002.
Sobre o tema leciona, com o brilhantismo que lhe é peculiar, ALEXANDRE DAVID MALFATTI:
“Interessa destacar que o dever de informação do fornecedor rompe o tradicional dever de informar-se (“caveat emptor”) atribuído ao consumidor. Agora, é o fornecedor que tem a obrigação de acautelar-se ao colocar seu produto ou serviço no mercado de consumo[35].”
Desse modo, é um dever do fornecedor informar, de maneira clara e ostensiva, as qualidades do produto ou serviço oferecidos no mercado de consumo, esclarecendo de tal forma suas características que seja possível ao consumidor ponderar acerca das vantagens e desvantagens do produto ou serviço e, diante de tais informações, escolher entre contratar ou não.
Conforme bem destaca o renomado Sérgio Cavalieri Filho, “só há autonomia de vontade quando o consumidor é bem informado e pode manifestar a sua decisão de maneira refletida[36]”.
Ainda sobre as nulidades contratuais, a jurisprudência entende que elas também são representadas por cláusulas limitativas de direito as quais impossibilitem o exercício do negócio jurídico firmado, na finalidade pela qual houve sua pactuação, ou seja, quando o consumidor se submete a uma prestação do serviço ou aquisição do produto, tal submissão vem acompanhada por uma expectativa, de modo que, a aquisição é acompanhada da adequação e expectativa.
O que torna difícil a identificação pelo consumidor de qualquer nulidade contratual é o fator de que ela somente se apresente no momento da execução do contrato de consumo, pois, a mesma se consuma por contrato de adesão, cuja redação nem sempre cumpre os requisitos presentes no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 54, e, até o seu início tudo que dele decorre, tratam-se de meras expectativas.
No caso do timesharing o que se identifica em pesquisa em jurisprudência nacional, são nulidades versadas na superveniência do vício do dever de informação, representadas por cláusulas limitativas do acesso à determinadas regiões das dependências do empreendimento hoteleiro, dificuldade no agendamento do período aquisitivo de gozo, seja pela impossibilidade em períodos de alta temporada ou pela disponibilização de apartamentos que somente não foram objeto de reserva por clientes regulares (não adquirentes de títulos de timesharing), ou, até mesmo, em casos mais graves, responsabilidade civil decorrente de débitos trabalhistas adquiridos pelo próprio administrador da rede hoteleira.
Diante desta situação, inexiste alternativa ao consumidor, qual seja o requerimento judicial da declaração de sua nulidade, afastando a ele seus efeitos, ou, caso detenha conhecimento jurídico mais aprofundado, procurar o Ministério Público Estadual, entidades coletivas de defesa do consumidor, ou, a Defensoria Pública Estadual – desde que preencha os requisitos de hipossuficiência econômica ou financeira – a fim de possibilitar o ajuizamento de demandas coletivas de consumo, dentre elas a ação civil pública.
Consigna-se, por fim, que caso o consumidor tenha eventual prévio conhecimento de seus direitos quanto à sociedade do consumo, a declaração da nulidade contratual pode ocorrer anteriormente à contratação do serviço, em ação cumulada com obrigação de fazer para que ao mesmo que tempo que o juiz faça o devido reconhecimento da respectiva nulidade, haja a condenação do prestador de serviço à realização do negócio jurídico com o consumidor, sem as referidas cláusulas limitativas de seu direito, enquanto consumidor.
4.7 Do Defeito Negócio Jurídico
A validade de todo negócio jurídico advém da declaração de vontade, de forma que seja feita de forma livre e espontânea. Quando a declaração de vontade não é manifestada de forma livre e espontaneamente, diz-se que ocorre algum defeito em sua formação ou declaração, prejudicando o próprio declarante, terceiro ou até mesmo a ordem pública.
Ainda como alternativa aos consumidores, à obtenção jurídica da garantia de seus direitos, uma vez desrespeitados em eventual contrato de timesharing viciado, com base na teoria do diálogo das fontes, anteriormente citada, o Código Civil garante que encontrada alguma das hipóteses, as quais a declaração de vontade se mostre viciada, o negócio jurídico pode tornar-se anulável juridicamente, nos dizeres de seu artigo 171, vejamos:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves, os vícios presentes no rol acima citado, tratam-se de vício de consentimento, porque provocam uma manifestação de vontade não correspondente com o íntimo e verdadeiro querer do agente. Criam uma divergência, um conflito entre a vontade manifestada e a real intenção de quem a exteriorizou[37]. Da mesma forma que os chamados defeitos do negócio jurídico, são, pois, as imperfeições que nele podem surgir, decorrentes de anomalias na formação da vontade ou na sua declaração[38].
Dentre todas as hipóteses de defeito do negócio jurídico, a adesão do consumidor a eventual contrato de timesharing em que sua execução lhe demostra a existência de nulidadades contratuais, alheias à própria natureza da aquisição feita, é dotada de vício de erro, pois induz em uma falsa representação da realidade, de um modo muito tênue, sem que consiga definir se houve a ideia falsa da realidade, configurando o errou, ou, se houve o completo desconhecimento da realidade, configurando a ignorância.
Salienta-se que, para efeitos do Código Civil, os efeitos do erro e da ignorância são equiparados.
Perante a doutrina, para que o erro seja passível de anulação do negócio jurídico o mesmo deve ser substancial, escusável e real, de forma, que o erro substancial é o que recai sobre circunstâncias e aspectos relevantes do negócio, de forma que, caso tivesse pleno conhecimento da realidade, o negócio não seria realizado.
Aduz o artigo 139 do Código Civil:
O erro é substancial quando:
I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
Quando o erro substancial recai sobre a natureza do negócio jurídico, o agente pretende agir de uma forma, contudo, pratica outro, cujo resultado é divergente do desejado.
Sobre esta espécie de erro, Pontes de Miranda afirma que a divergência quanto à espécie de negócio, no que cada um manifestou. Há discrepância entre o significado objetivo do ato e o significado que lhe atribuiu, subjetivamente, o manifestante: o consenso sobre o conteúdo do negócio é somente aparente, porque se funda em erro[39].
No entanto, as nulidades apresentadas pela jurisprudência brasileira nos contratos de timesharing também são defeituosas, decorrente de erro substancial, no que se refere à natureza do negócio, pois em nenhum momento tais prestadores de serviço fazem uso de seus deveres anexos de boa-fé, cuidado, respeito, informação, agir conforme confiança, lealdade, probidade, colaboração e cooperação, para orientar a todos os seus consumidores dos riscos que permeiam o investimento realizado, e, o modo real de seu gozo, e, como consequência à esta anuência, estariam negando vigência a direitos e garantias previstas em dispositivos normativos presentes no direito brasileiro, em seu benefício, dentre eles, o Código de Defesa do Consumidor.
Vê-se claramente, que o animus dos consumidores, sempre versa no sentido de adquirir um título, que lhe forneça a possibilidade de de reduzir os custos de seu período de férias, garantido a fidelização com determinado grupo hoteleiro, que lhe melhor se enquandre às suas expectativas e experiências, e, não o contrário, como encontrar dificuldades para fazer o agendamento das datas das diárias lhe disponibilizadas ou tornar-se responsáveis por encargos legais da administração do empreendimento.
Resta hialino que os consumidores jamais compreendem ou sejam orientados quanto à forma de execução dos contratos que realizam, desta finalidade estudada, e, nessa conjuntura, mostra-se que seus efeitos lhes trazem prejuízos de ordem financeira e psicológica, que deve ser devidamente resguardada pelo Poder Judiciário.
O dano moral dentro do direito do consumidor tem nascedouro diverso daquele exposto no código civil que divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual.
A responsabilidade civil no CDC foi baseada na teoria da qualidade, a qual o prestador/fornecedor de serviço tem o dever de qualidade e segurança dos produtos e serviços que são colocados no mercado de consumo, fazendo com que os mesmos atinjam a finalidade e a segurança a qual o consumidor espera ao adquiri-lo.
Outrossim, a responsabilidade civil no CDC é dividida entre a responsabilidade do fato e do vício do produto ou serviço, respondendo o fornecedor/prestador de serviço, independentemente de culpa, por seus produtos colocados no mercado, pois, é um risco inerente à sua atividade, e, por conseguinte, havendo o dever de indenizar, os custos deste dever são pulverizados pelo mercado de consumo, embutidos no preço de seus produtos, adquiridos pela sociedade, em geral.
Neste sentido, afirma os artigos 14 e 20, CDC, responsáveis à legislação do defeito e vício no serviço:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
Importante mencionar os entendimentos de Rizzato Nunes sobre defeito e vício:
“São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os serviços (ou produtos) impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária; [...] O defeito, por sua vez, conforme já dissemos, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do serviço (ou produto) em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa intrínseca ao serviço (ou ao produto), que cause um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o serviço (ou produto) não cumpriu o fim ao qual se destinava, etc. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral do consumidor[40]”.
Embora não expressamente manifestado o direito aos danos morais, decorrentes à falha na prestação do serviço, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Antônio Herman Benjamin, afirma em sua obra, Manual de Direito do Consumidor que “a indenização, embora expressamente referida apenas no inciso II, é sempre devida, em face do direito básico do consumidor de “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais” (art. 6º, VI), na mesma linha da interpretação do §1º do artigo 18. A doutrina é pacífica neste sentido[41]”.
Com os ensinamentos do nobre jurista, chega-se à conclusão que, mesmo sob a menção de algumas hipóteses ensejadoras do dever de indenizar, no Código de Defesa do Consumidor, este rol é meramente exemplificativo, pois, a ideia geral deste códex, representada pelo seu artigo 4º, I, é que o consumidor é hipossuficiente e vulnerável na relação de consumo.
O dano moral na esfera consumerista está presente na lesão na esfera biopsicofísica do consumidor, pois, a ideia geral do Código de Defesa do Consumidor não é cerceadora.
Havendo qualquer falha na prestação de serviço, falha esta, que não precisa ser exatamente as elencadas na seção III do Capítulo IV do CDC, mas sim, um ato sofrido na prestação de serviço pela qual o consumidor não esperava, cujo dano reflete em sua esfera biopsicofísica, já caracteriza o dano moral.
Frisa-se que, quando o consumidor se deparava com uma falha na prestação do serviço, antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, este buscava a satisfação de seu direito nas legislações contratuais, em especial na teoria do inadimplemento contratual.
Novamente, segundo Herman Benjamin, o vício no serviço passa a ter noção objetiva, “considerando-se os parâmetros legais: as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, a inadequação para os fins que razoavelmente se esperam dos serviços, normas regulamentares de prestabilidade. Ou seja, não é mais unicamente no contrato e nas suas cláusulas que se deve verificar se houve uma adequada e eficaz prestação do serviço. A noção do serviço inadequado é objetivada, até porque depender do teor do contrato é colocar tudo nas mãos e no controle do fornecedor, o qual, invariavelmente, utiliza-se de contratos de adesão e redige as cláusulas considerando unicamente os próprios interesses econômicos[42]”.
A indenização por danos morais, pela falha na prestação do serviço tem duplo efeito, ou seja, atenuador do mal sofrido pelos consumidores e pedagógico punindo a prestadora de serviço, para que seja mais prudente, agindo com diligência no trato com seus clientes, pois, o contrato de prestação de serviço deve ser analisado, conjuntamente, com a situação em concreto enfrentada pelo consumidor (oferta, publicidade, fins que razoavelmente se esperam do serviço, normas regulamentares de prestabilidade).
Ferido o interesse individual dos consumidores, tem-se, via de regra, a reação do lesado, que se valendo do instrumento posto à sua disposição, ou seja, a tutela jurisdicional, busca a solução para o dano sofrido, pleiteando judicialmente as providências cabíveis, com fulcro nos dispositivos legais do Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil.
Em princípio devemos conceituar Dano Moral tendo como base alguma das mais respeitadas doutrinadoras.
MARIA HELENA DINIZ, com a precisão que lhe é peculiar, assim se tem manifestado sobre a existência dos danos morais:
“Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte seu sofrimento[43]”.
A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sintagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar, a sua imputabilidade etc.
Estabelece o artigo 6º, incisos VI e VII da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, que:
Art. 6. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
E da mesma forma também estabelece o artigo 5º, inciso X da Magna Carta, in verbis:
ART. 5º.
(...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação;
Diante disso, tem-se adotado o ponto de vista da razoabilidade humana para se aferir a existência ou não de uma efetiva lesão moral, partindo-se do critério objetivo do homem-médio, ou seja, perguntando-se se na situação uma pessoa normal padeceria de um considerável sofrimento, donde, então, se extrairia uma presunção do acometimento do dano.
O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, adota o entendimento de que em relação ao dano moral, em si mesmo, puro, não há que se falar em prova; o que se deve comprovar é o fato que gerou a dor, o sofrimento, etc.. Provado o fato, impõe-se a condenação, pois, nesses casos, em regra, considera-se o dano in re ipsa.
Com relação à quantificação da indenização por dano moral, insta salientar que no Direito Brasileiro predomina o critério do arbitramento pelo juiz, pelo qual este se vale de um juízo discricionário para estabelecer o valor indenizatório.
Todavia, essa margem de discricionariedade e subjetividade do juiz é limitada, na medida em que há de se considerar elementos, como, por exemplo, as condições das pessoas em litígio, em especial as econômicas e sociais, as consequências do evento danoso, sua durabilidade, etc., atendendo, dessa forma, aos objetivos da reparação civil de proporcionar compensação pelo dano experimentado pela vítima.
Esse contexto, haverá de ser considerado ainda que o valor arbitrado deve punir o ofensor, desmotivando-o para a prática de atos de idêntica natureza e, finalmente, que o valor fixado não seja causa de enriquecimento da vítima, ultrapassando os objetivos da própria reparação que não está voltada para tal propósito.
Mesmo que juízes e Tribunais tenham resistência em reconhecer a incidência de lesão à esfera biopsicofisica do consumidor, pelo descumprimento ao dever de qualidade e segurança, ligada à inadequação do produto ou serviço adquirido, sob infundada alegação de situação de mero dissabor, é papel do operador do direito promover a evolução da jurisprudência, ratificando que o mero dissabor têm seu valor, seja qual for a relação de consumo vivenciada pelo multiproprietário, devendo as barreiras da resistência serem quebradas, para integral tutela do direito do consumidor em juízo.
Em consonância com o que foi exposto percebe-se a necessidade de um acompanhamento efetivo do Poder Legislativo face às mudanças comportamentais da sociedade. O ser humano é complexo em sua essência, e, talvez só tenha sido capaz de chegar onde está na escala evolutiva, face sua capacidade de gerenciamento de crises. Neste sentido enquadra-se o surgimento do timesharing como instituto jurídico hábil a ajudar o mercado imobiliário europeu a se salvar da crise financeira que atravessava. Sua criação não só resolveu o problema pelo o qual foi criado, mas também sua proposta se desenvolveu e cruzou o globo terrestre fazendo novos adeptos.
Dentre todas suas modalidades, a como direito real sobre coisa alheia obteve mais sucesso não só aos empresários que buscaram nela alternativas de angariar melhor rentabilidade a seus empreendimentos, mas também àqueles que adquiriram seus direitos de multipropriedade, devido à sua simplicidade e comodidade.
Contudo, progresso nem sempre traz apenas benefícios, e, no mesmo passo surgem diversos problemas ocasionados pelo seu desenvolvimento natural, os quais não eram imaginados no ato de sua criação, cuja solução é sempre buscada perante o Poder Judiciário, por isso a necessidade de se formular estudos concretos sobre os alcances deste instituto para que se possa elucidar quem detém o melhor direito, na esfera jurídica, e, trazer mais segurança, novamente, a empreendedores e consumidores. Estes precisam de confiança para fazerem seus investimento e aqueles garantias de que não terão sua propriedade lesada indevidamente.
Por conseguinte, quando se diz que quando os atributos de usar, gozar, dispor e reaver estão dispostos na mesma pessoa temos a consolidação de um direito real sobre a coisa própria, situação na qual se enquadra o dono do empreendimento hoteleiro. Contudo, quando seu domínio sobre o bem é desmembrado e repassado ao multiproprietário, para exercê-lo, de forma compartilhada, sobre um apartamento, em período pré-determinado, temos não só a constituição do timesharing, mas também de um direito real sobre coisa alheia.
Por fim, o direito do consumidor brasileiro tem muito à evoluir, pois ainda se consolidada no desrespeito às normas jurídicas, e, a excessiva judicialização das tutelas de consumo, que nem sempre conseguem satisfazer seus direitos, embora a jurisdição lhe seja prestada.
Profissionais do direito ainda saem dos bancos de graduação desconhecedores do direito do consumidor, de modo que, a forma simplificada a qual o CDC foi instituído da a falsa impressão que sua aplicação é de fácil interpretação. Do outro lado, juízes, mesmo sob provocação diária sobre desrespeito ao direito do consumidor ainda são temerosos em sua aplicação de forma a coibir empresas ao seu desrespeito, principalmente, aplicando condenações a indenizações por dano moral, sob sua justificativa pedagógica, por entender tratar-se apenas de mero dissabor, a qual o prejudicado, consumidor, deve se sujeitar.
O direito do consumidor tem uma peculiariadade a qual nenhum outro ramo do direito possui – enquanto seres humanos – somos consumidores do nascer ao morrer, do acordar ao dormir, diariamente expostos à sociedade de consumo, enquanto que, em outros ramos, possa-se afirmar que talvez viva-se uma vida inteira sem à lesão a um direito administrativo, trabalhista, entre outros.
Por esta razão, nada mais justo e necessário que a academia e o próprio operador do direito estimule o poder judiciário, com a devida aplicação do texto normativo consumerista, não somente, seu capitulo quanto à responsabilidade civil, mas também permeando e conjugando tudo aquilo o que o legislador nos concedeu de bom, dentre eles as garantias quanto à oferta, publicidade, informação, as nulidades, as cláusulas abusivas, muitas vezes esquecidas, para que seja promovida uma evolução da jurisprudência, para que um dia consigamos alcançar uma sociedade harmoniosa, pela garantia de seus direitos, sejam eles quais forem.
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[1] TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 1.
[2] TEPEDINO, 1993, p. 4
[3] TEPEDINO, 1993, p. 12.
[4] CAPARRELLI, Piercalo; SILVESTRO, Paolo Multiproprietà. In: Dizionario del diritto privato; diritto civile. Coord. Natalino Irti. Milano: Giuffrè, 1980, v. 1, p. 578.
[5] TEPEDINO, 1993, p. 24.
[6] Aduz o artigo 1° da Lei de 1938: “são validamente constituídos, sob diferentes formas reconhecidas pela lei, mesmo que não tenham elas por fim partilhar lucros, as sociedades que têm por objeto quer a construção ou a aquisição de imóveis tendo em vista a sua divisão por frações destinadas a ser atribuídas aos associados em propriedade ou em gozo, quer a gestão e a manutenção desses imóveis assim divididos” (Código Napoleão ou Código Civil dos Franceses, trad. Souza Diniz, Rio de Janeiro, Record Ed., 1962).
[7] TEPEDINO, 1993, p. 25.
[8] Ibid., 1993, p. 28.
[9] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014a, p. 68.
[10] Ibid., 2014, p. 70
[11] PEREIRA, 2014a, p. 74.
[12] GONÇALVES, Luis da Cunha. Da propriedade e da posse. Lisboa: Edições Ática, 1952, p. 53.
[13] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atual. por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel Editores, 2003, t. 1, p. 28.
[14] PEREIRA, 2014a, p. 78.
[15] HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Version espanola y notas de Jose Luis Diez Pastor, Manuel Gonzalez Enriquez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, p. 140.
[16] PEREIRA, 2014a, p. 79, grifo do autor.
[17] VENOSA, Sílvio de Sávio. Direito Civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. (Coleção Direito Civil; 5), p. 24.
[18] VENOSA, 2012, p. 24.
[19] OLIVEIRA JÚNIOR, Dário da Silva; CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Multipropriedade (Timesharing:) aspectos cíveis e tributários. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 34.
[20] OLIVEIRA JÚNIOR; CHRISTOFARI, 2000. p. 37.
[21] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014b, p. 52.
[22] PEREIRA, 2014b, p. 53.
[23] Segundo Orlando Gomes em sua obra Direitos Reais, o condomínio edilício não é propriedade individual nem condomínio, mas as duas coisas ao mesmo tempo.
[24] PEREIRA, 2014b, p. 64.
[25] Ibid., p. 65.
[26] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 2. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 66.
[27] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie. V. 3. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 187 a 188).
[28] ALVIM, ARRUDA. Código do Consumidor Comentado. 2ª ed. Revista dos Tribunais. 1995. p. 45.
[29] RAO, Vicente. Ato Jurídico: São Paulo. Revista dos Tribunais. p. 247.
[30] DINIZ. Maria Helena. Código Civil Anotado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 218.
[31] MARQUES. Cláudia Lima; BENJAMIN. Antônio Herman V.; BESSA. Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 87.
[32] BALZAN, Fabrício. Direito do Consumidor esquematizado. 2ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2014.
[33] https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8907737/recurso-especial-resp-422778-sp-2002- 0032388-0/inteiro-teor-14034135
[34] BENJAMIN, Antonio Herman V. Manual de direito do consumidor / Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 74/75.
[35] MALFATTI. Alexandre David. O direito de informação no código de defesa do consumidor. São Paulo: Alfabeto Jurídico, 2003, p. 247
[36] CAVALIERI FILHO. Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 88.
[37] GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 397.
[38] AMARAL. Francisco. Direito Civil: introdução. P. 479-480.
[39] DE MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado: parte geral, t. 4, p. 287.
[40] NUNES. Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011. p. 358.
[41] BENJAMIN, Antonio Herman V. Manual de direito do consumidor / Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 205.
[42] BENJAMIN, Antonio Herman V. Manual de direito do consumidor / Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 206.
[43] DINIZ, Maria Helena. in “Responsabilidade Civil”, Ed. Saraiva, 9a ed., págs. 584/585
Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados, UFGD, em 2015. Pós Graduado em Direito do Consumidor pela Faculdade Damásio de Jesus, 2018. Pós Graduado em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário da Grande Dourados - UNIGRAN, 2021. Atualmente é analista judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ANDRADE, Guilherme Augusto Brito. O contrato de timesharing sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 24 out 2023, 04:35. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/63562/o-contrato-de-timesharing-sob-a-tica-do-cdigo-de-defesa-do-consumidor. Acesso em: 30 abr 2024.
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